编者按
会议大幕方落，犹有千丝万缕未尽。2022年12月15日，由国浩律师携手欧洲华人律师协会（ACLE）主办的“中欧经济合作与发展法律服务交流会”在比利时布鲁塞尔成功举办，国浩南京管理合伙人刘向明应邀为其中的“跨境收购兼并和争议解决”分会场作了《对在欧洲并购有影响的若干监管问题》主题发言。今天我们为您推荐刘向明律师针对生效在即的欧盟《外国补贴扭曲内部市场条例》所作的深度分析，共同思考中欧并购合资合作未来。更多交流会精彩内容将陆续推出，敬请关注！
2022年底，欧洲议会和欧盟理事会先后通过了《外国补贴扭曲内部市场条例》（REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on foreign subsidies distorting the internal market，以下简称《条例》）。《条例》预计于2023年年中正式生效，并将成为除了经营者集中审查、国家安全审查以外，中国企业在欧洲从事收购、兼并、设立合资企业等面临的第三个审查程序。
《条例》并非仅仅针对在欧盟发生的并购、合资和公共采购，而是覆盖了在欧盟发生的一切经济活动（Economic activities）。只不过为了体现并购、合资（与欧盟并购条例（Regulation (EC) No 139/2004）一样，《条例》使用的术语为Concentration，即经营者集中）和公共采购的重要性，《条例》对此做了专章规定。而《条例》的其他部分，包括第一章“总则”、第二章“依职权审查和外国补贴审查总则”，也视情况适用于并购、合资活动。
一、什么是“应申报的集中”
如果一项集中符合下列条件，则视为“应申报的集中”（Notifiable Concentration）：
1. 合并的经营者中至少一方，或被收购的经营者或合资企业于欧盟设立，并在欧盟产生至少5 亿欧元的合计营业额；[注1]
2. 参与集中的所有经营者在申报前的三个财政年度内从第三国获得的财务资助总和超过 5,000 万欧元[注2]。
根据《条例》的规定，应当申报的集中行为在签订协议或宣布公开竞标、收购控制权后及实施前，应当向欧盟委员会进行申报。参与集中的经营者向欧盟委员会证实缔结协议的善意意向时，或者在公开竞标的情况下，参与集中的经营者公开宣布他们竞价的意向时，如果拟达成的协议或竞价将触发该条例规定的应申报的集中，也可以向欧盟委员会就拟议的集中作出申报。参与集中的经营者未履行申报义务的，欧盟委员会有权要求申报[注3]。
二、欧盟委员会对未触发申报标准的集中的权力
《条例》第二章授予了欧盟委员会针对外国补贴及其对欧盟内部市场扭曲影响的广泛调查权、审查权和决定权。同时《条例》还规定，如果一项经营者集中实施完毕，特别是该集中由于未达到申报标准而不属于应申报的集中的情况下，如果该集中对欧盟内部市场的扭曲非常重大，不可能通过采取任何行为或结构性措施或返还补贴而补救，则欧盟委员会可以采取决定解散该项集中的措施[注4]。
即便某项集中不是该《条例》第十八条所述的应申报的集中，如果欧盟委员会怀疑集中实施前三年有关经营者被授予了外国补贴，欧盟委员会仍有权要求有关经营者在实施前作事先通知。在这种情况下，该集中仍被视为应申报的集中[注5]。
因此，对没有达到申报标准的集中，欧盟委员会亦有广泛的权力。
三、《条例》关于“外国补贴”的规定
根据《条例》，外国补贴应理解为一项同时满足下列条件的干预措施：
1. 存在财务资助；
2. 由第三国[注6]直接或间接提供；
3. 授予了利益；
4. 仅限于一个或多个经营者或产业 。
“财务资助”（financial contribution）是《条例》最重要的概念之一，《条例》没有对此作出定义，而是列举了若干情形，包括：
1. 资金或负债的转移，如注资、赠款、贷款、贷款担保、财政奖励、弥补经营亏损、公共部门赋加的财政负担的补偿、债务豁免、债转股或债务重新安排。因此财务资助并不仅仅限于金钱注入，将经营者的某种负债转移（如债转股）也会被视为财务资助。
2.（国家）对到期应缴税收的放弃，如免税或在没有足够对价的情况下授予特殊或专属权利；
3. 提供或购买商品或服务。
第三国直接或间接提供财务资助的主体并非仅限于政府。根据《条例》“鉴于”部分第（9）条和《条例》第2（2）(b)款，这些主体包括：
1. 中央政府和各级公共部门；
2. 在考虑实体特征、实体经营所在国的法律和经济环境，包括政府在经济中的作用等因素的情况下，其行动可归结于第三国的外国公共实体；
3. 在考虑所有相关情况的情形下，其行为可归结于第三国的私人实体。
“授予利益”（Confer a benefit）是与“财务资助”密切相关的概念，并与其他条件一起，构成“外国补贴”的重要组成部分。根据《条例》“鉴于”第（10）条，如果给与经营者的财务资助在正常市场条件下不能取得，则该财务资助可视为“授予利益”。《条例》使用了“可比较标杆”（Comparable benchmark）的概念，例如私人投资者的投资实践做法、市场可获得融资的利率、可比较税收待遇等。
根据《条例》，财务资助是否构成外国补贴，还需要看该财务资助是否具备特定性（specificity），即是否仅仅给与了一个或多个经营者或产业，而“特定性“可以根据法律或事实来确定。因此，某特定产业根据国家法律所享受的税收优惠，或特定区域内的企业所享受的税优惠，均有可能被视为构成外国补贴。
四、是否扭曲欧盟内部市场的认定
一旦外国补贴被认定，下一步就要确定是否存在扭曲欧盟内部市场的问题。《条例》规定，与欧盟成员国补贴不同，外国补贴并非是需要一律禁止的行为。
《条例》承认，由于外国补贴的不透明性和商业活动的复杂性，明确地识别外国补贴对市场的影响或量化这种影响并不容易。《条例》列出了欧盟委员会需要考虑的因素，包括补贴的金额和性质、与补贴相关的目的和条件及其在欧盟内部市场的使用。《条例》还列举一些有可能被认定为扭曲市场的行为，包括对处于困境的公司的支持，而如果没有这种支持，该公司有可能在中短期内破产、无上限（如没有期限）的担保、与经合组织官方支持的出口信贷安排[注7]不相符的出口信贷安排、对价全部或大部来自于补贴的收购等等。
《条例》还规定，以下情形不大可能被认定对欧盟内部市场构成扭曲影响，比如，前三年收到的外国补贴少于400万欧元、前三年自每个第三国收到的补贴低于20万欧元等等。
五、《条例》对中国企业在欧盟并购和设立合资企业的影响
首先需要说明的是，虽然根据《条例》，应申报的集中的门槛不低，如前述，被收购的目标公司在欧盟的营业额需不少于5亿欧元，参与集中的经营者前三年收到的外国补贴需不少于5000万欧元，但是，上述金额均不是单个企业发生的相关金额，而是和欧盟并购条例（Regulation (EC) No 139/2004）类似，强调的是“集团”的概念。另外，根据前面所介绍，《条例》赋予了欧盟委员会依职权主动审查（Ex officio review）的权力，该权力并不与任何门槛（thresholds）挂钩。
因此，策划在欧盟开展并购或合资之前，企业应当仔细分析和研究标的企业和自身企业的情况，以判断是否触发主动申报的标准。同时，即使申报标准并未触发，也应当根据《条例》的规定，全面收集和整理与补贴有关的资料和数据，以便在欧盟发起依职权主动审查的程序时，及时作出应对。
根据《条例》第十一条，欧盟委员会有权在调查中要求相关经营者提供必要信息，并可要求提供信息的时间限制。违反这些时间要求的，根据《条例》第十五条的规定，欧盟委员会有权按照迟延的天数处以罚款，每日的罚款不超过相关经营者上年的日均营业收入的5%。
根据《条例》第十五条，经营者如果有以下行为，比如提供不完全、不正确或误导性信息，提供不完备的财务资料、向欧盟委员会作出错误的或误导性答复、就欧盟委员会的调查文件涉及的事实不提供或拒绝提供完整答复等，将被处以不超过上一年度营业额1%的罚款。同样，根据《条例》第二十五条的规定，对于在申报中提供错误、误导信息的，将被处以不超过上一年度营业额1%的罚款。
由此可见，在调查程序中向欧盟委员会提交文件、信息，回复欧盟委员会的问题，都应非常仔细、小心，避免出现任何不准确、不全面和误导的情况，同时要遵守欧盟委员会的时间要求。这个对中国企业来说，是一个不小的挑战。
与补贴相关的事实整理、文件和资料准备，并不仅仅是财务人员或者会计师的工作，相反，这更多需要在中国和欧盟律师指导下进行。因为财务人员和会计师更多是根据公司的会计凭证开展工作，而如前所述，补贴或财务资助是一个非常广泛的概念，很多与此有关的利益并不对应具体的会计科目，也未必会体现在公司的会计报表中。比如，优惠的银行贷款条件、针对特定企业和特定行业的优惠政策和法律等。因此，企业需要根据境内外律师的问卷清单，提前认真做好准备。
《条例》对中国企业并购和设立合资企业的交易谈判及文件起草也产生影响。
首先，交易文件需要视情况，考虑是否将获得欧盟委员会的终局决定作为交割的先决条件之一。
其次，如果中国投资者提供了不正确、错误或误导性信息，根据《条例》可能产生的处罚。同时可以预计卖方会要求中国投资者在交易文件中对有关信息的真实、准确、完整，不包含任何误导性内容作出承诺和保证，并在违反这些承诺和保证的情况下，承担赔偿责任。
再次，在欧盟委员会作出任何补救措施（redressive measures）的决定或要求参与的经营者作出任何承诺时，如果这些补救措施或要求作出的承诺与中方投资者的利益有重大负面影响，中国投资者应有终止交易的权利。根据《条例》，这些补救措施或承诺可能包括：对特定投资行为的限制、剥离部分资产、实施许可、返还收到的补贴、改善公司治理结构等等。
最后，中国企业在向欧盟委员会提供任何资料、信息时，还必须遵守中国相关法律的合规性规定，以及做好遵守中国法律与符合《条例》要求的衔接。
注1：《条例》第十八条。
注2：根据《条例》第二十一条，指前一财务年度的营业额。
注3：《条例》第十九条。
注4：《条例》“鉴于”部分（20）。
注5：《条例》第十九条第（5）款。
注6：《条例》所指“第三国”为欧盟以外的第三国。
注7：ARRANGEMENT ON OFFICIALLY SUPPORTED EXPORT CREDITS。
作者简介
刘向明
国浩南京管理合伙人
业务领域：投资并购、资本市场、跨境争议解决
邮箱：liuxiangming@grandall.com.cn
