目 录
一、引言
二、对我国法院确认“先裁后诉”条款效力的裁判思路分析
三、从意思表示的解释出发，对“先裁后诉”条款的效力进行重构
四、结语
01
引 言
仲裁与诉讼作为商事争议两大解决机制，在管辖基础层面存在本质差异。仲裁的启动依赖当事人达成的仲裁合意，而诉讼则具有司法强制性。因此，当事人就争议解决有无仲裁约定，成为仲裁机构能否受理商事争议案件的第一步判断，仲裁协议效力审查也是法院商事仲裁司法审查的重要工作。
由于仲裁与诉讼的差异以及交易双方对“仲裁与诉讼互斥”法律规则的认知偏差，实务中极易出现当事人将仲裁、诉讼同时约定为纠纷解决的方式，常见为“或裁或诉”及“先裁后诉”两种情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（以下简称“仲裁法解释”）第七条对“或裁或诉”条款效力直接做出无效的认定，然而对“先裁后诉”条款效力司法实践中曾存在争议。
上海浦东法院审理的BY.O案（案号：（2020）沪0115民初34710号）开创性地采用条款拆分审查法：将“先仲裁”与“后诉讼”分别评价，认定仲裁条款有效而诉讼约定无效。该裁判文书后被最高人民法院公报收录，成为指导性案例。
2022年最高院《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第94条进一步明确：首先确认“先裁后诉”不构成仲裁协议无效事由，但基于《仲裁法》第九条确立的“一裁终局”原则，否定后续诉讼条款的效力。此规定实质延续了BY.O案的审查逻辑，强调仲裁条款效力不受后续诉讼约定影响。
然而，现行裁判规则存在值得商榷之处：其一，机械拆分条款可能违背当事人真实合意。商事主体约定“先裁后诉”时，往往将仲裁与诉讼视为递进式争议解决方案，若强行割裂认定，可能存在以公权干预私法领域之嫌。其二，诉讼权利的限制需审慎处理。虽然《仲裁法》确立一裁终局制度，但当事人对争议解决方式的程序选择权仍应得到尊重，绝对否定诉讼救济途径可能损害当事人合法权益。
02
对我国法院确认“先裁后诉”条款效力的裁判思路分析
(一) 裁判实践
虽然国际商事仲裁普遍遵循一裁终局原则，联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第三十四条明确规定，向法院申请撤销裁决是对仲裁裁决唯一的追诉（Recourse）机制（尽管英国允许有限仲裁上诉，但其适用条件极为严苛），考虑到认定涉外商事仲裁协议或仲裁条款效力还需考虑准据法的确定，本文主要建立在适用我国仲裁法律作为准据法认定仲裁效力的基础上。
笔者通过以“仲裁协议/仲裁条款、先仲裁、后诉讼、效力”为关键词检索我国法院相关裁判文书，发现司法实践对“先裁后诉”条款效力的司法审查呈现明显演进轨迹：最早2015年哈尔滨中院首例确认“先裁后诉”仲裁条款有效，但未对诉讼条款效力展开论证。2016年南通中院则将“仲裁调解不成可向法院起诉”的条款归入《仲裁法解释》第七条“或裁或诉”范畴，裁定整体无效，形成早期裁判对立。值得关注的是，最高法院在（2019）民终279号案中曾从意思表示的解释角度出发论证此类条款无效，但该裁判思路未成为主流。2020年上海浦东法院BY.O案确立条款拆分审查模式，认定仲裁部分有效而诉讼约定无效。该案经《最高人民法院公报》发布后，有效裁判占比显著提升。2022年《全国法院涉外商事海事审判会议纪要》第94条正式确立裁判规则：“先裁后诉”条款不构成仲裁协议无效事由，但依据《仲裁法》第九条否定诉讼条款效力，实质上延续了拆分审查逻辑。
(二) 法院认定“先裁后诉”条款有效的论证思路
笔者通过对包含上海浦东法院BY.O案在内的认定“先裁后诉”条款有效的案例进行汇总和分析，总结出法院确认“先裁后诉”条款中仲裁有效的裁判观点主要遵循以下思路：
1. 考量“先裁后诉”是否属于《仲裁法解释》第七条规定的“或裁或诉”。仲裁法解释第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”，仲裁与诉讼互斥，当事人就争议解决方式上既约定仲裁，又约定诉讼，即为本条所规定的“或裁或诉”条款。但仲裁法解释第七条规定的或裁或诉，强调的是对于仲裁和诉讼的选择上没有不能并存的意思表示，也没有先后顺序的选择意思，从而导致当事人如果约定“或裁或诉”的，并没有明确表达出将争议提交仲裁解决的意思表示，因此认定“或裁或诉”无效。而对于当事人在争议解决方式上明确表达出应首先通过仲裁解决，然后再通过诉讼解决的“先裁后诉”约定，意思表示中包含明显的先后顺序选择，并非诉讼和仲裁同时并存的情形，且对于提交仲裁具有明确的意思表达，因此对于“先裁后诉”类仲裁协议不应当机械的适用仲裁法解释第七条认定为无效。
2. 将条款内容分割为“先仲裁部分”和“后诉讼部分”，分别进行效力认定。对先仲裁部分的效力，法院主要从先仲裁部分约定的内容是否符合我国《仲裁法》第十六条规定的仲裁协议的构成要件，来认定先仲裁部分约定的效力，如该部分约定内容包含明确的请求仲裁的意思表示、符合仲裁范围的仲裁事项、选定明确的仲裁机构，则该先仲裁部分即会被认定为有效。对后诉讼部分的效力认定，则直接根据该部分约定内容违反我国《仲裁法》第九条仲裁一裁终局制度的规定而认定诉讼部分无效。最后，大部分法院对于“先裁后诉”争议解决条款约定的效力认定均趋向于“分割论”，而舍弃了整体论思路，认为先仲裁部分与后诉讼部分两部分约定内容相互独立，后诉讼部分无效不影响先仲裁部分的效力。
03
从意思表示的解释出发，对“先裁后诉”条款的效力进行重构
(一) 法院认定“先裁后诉”型仲裁条款有效的观点存在的问题
笔者通过对从2015年到2024年间我国法院仲裁协议效力审查案件和管辖权异议案件生效裁判文书整理汇总，分析发现认定“先裁后诉”仲裁条款有效的审理思路存在以下问题：
1. 将仲裁部分和诉讼部分分割后进行效力判定，缺乏运用解释方法对“先裁后诉”约定的整体性语义逻辑进行探寻，由此导致忽略了当事人真实合意及对争议解决方式的最终选择。当前司法实践中普遍采用的“分割论”将仲裁与诉讼条款拆分评价，实质上割裂了当事人对争议解决机制的整体安排，包法官在其文章中对采取“分割论”的观点进行了详细的评论，来阐述该观点相较于“整体论”的合理性[注1]。但民法中关于合同效力的分割认定理论（即“合同中部分内容无效、被撤销或终止的不影响其他部分内容的效力”）系以合同条款的内容独立性为前提，而争议解决约定本身具有目的唯一性与程序递进性，当事人约定“先裁后诉”时，仲裁与诉讼构成有机的程序链条，共同服务于争议解决的终极目标，将仲裁程序与诉讼程序割裂进行审查，否定了当事人对解纷方案的设计合意。虽然个别案件如（2017）沪01民特130号、（2019）最高法民终279号对于当事人的整体约定运用语义解释方法进行过分析，但多数法院裁判对该类条款整体语义和当事人订立该类条款的原因并未进行过多解释，从而导致裁判结论最终都趋于“先仲裁有效、后诉讼无效”的同一效力认定。
2. 效力认定过于机械适用仲裁一裁终局规定，在仲裁司法审查中直接否定当事人诉讼约定的效力，有违私法自治原则。因上海浦东法院BY.O案确立的裁判思路以及《全国法院涉外商事海事审判会议纪要》第94条将之确定为裁判基准，至此法院对于先裁后诉条款的效力审查就进入了“统一结论”时代。法院对先裁后诉条款中诉讼部分的效力认定，都是基于通过“分割论”认定仲裁约定有效后，直接依据《仲裁法》第九条一裁终局制度对诉讼部分进行效力否定。然而在“依分割论认定仲裁有效”本身存在逻辑问题、有违私法自治原则的前提下，除了少部分法院并未对诉讼部分进行效力阐述，几乎其他法院都依据《仲裁法》第九条规定的“不予受理”对诉讼部分做出无效认定，然而该条规定是否然等同于认定“诉讼约定无效”，现行裁判基准明显缺乏对该规定性质的探讨，也并未对当事人做出先裁后诉约定的背后原因进行分析，从而导致未在进行有效合同解释的情况下做出了趋同的效力认定。
(二) 从不同的意思表示解释方法重构“先裁后诉”条款效力
全球商事争议解决呈现“支持仲裁”趋势，我国司法实践亦强化仲裁协议有效性审查。2023年全国法院审结的3800余件仲裁协议效力案件中，认定无效仅占15.26%（580件）[注2]。2015-2024年，在“先裁后诉”条款效力的认定案件中，90%以上裁判确认仲裁条款有效，2022年《最高院会议纪要》第94条更确立“分割论”认定仲裁条款有效的裁判基准。但机械适用“仲裁有效、诉讼无效”的审查规则存在两重隐忧：其一，背离《民法典》第142条解释规则，忽略当事人约定对仲裁与诉讼的次序安排构成的程序选择合意，未对缔约真意进行实质性探究；其二，从法律规定倒推当事人约定含义的逻辑，变相剥夺当事人通过诉讼获得最终救济的权利。
因语言的多义性特点，当对语言含义的理解存在争议时，就需要通过解释来明确其中真意，“解释的目的在于消除歧义，意思表示之理解必经解释，单义无歧义的意思表示，是解释的结果[注3]”。《民法典》第一百四十二条第一款“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”该条有关意思表示的规定包含了文义解释、体系解释、目的解释、诚信解释等常用的意思表示解释方法，争议解决条款作为合同双方的合意体现，在条款的理解发生争议时有必要运用方法进行解释，以期达到消除歧义的目的，进而准确判断该争议解决条款的效力。
1.“不服仲裁结果/裁决”型约定中仲裁条款的效力认定
此类型条款约定内容通常为：双方同意首先通过友好协商解决，协商不成的，则提交XXX仲裁委员会/仲裁机构进行仲裁，如任一方对仲裁结果/裁决持有异议的，则可依法向XXX具有管辖权的人民法院起诉解决。涉及此类型条款约定的裁判案件包括（2015）哈民一民初字第106号、（2016）京03民特289号、（2018）京04民特237号、（2020）沪0115民初34710号、（2022）粤06民辖终21号等案。
首先，从文义解释和体系解释的角度来看，该争议解决条款所约定的协商、仲裁、诉讼三种解纷手段从语法逻辑上形成了层层递进关系，而非并列并存关系，因此对于包含明确先后顺序的“先裁后诉”型争议解决约定，笔者赞同其并不属于《仲裁法解释》第七条规定的“或裁或诉”。其次，从“协商不成，申请仲裁”“任一方对仲裁结果有异议，可提起诉讼”等表达方式可以看出，当事人在协商、仲裁这前两种解决纠纷方式上均表达出了并未接受其作为最终的或顺位最高的解决方式，诉讼才是双方确定的最终解纷手段，无论结果如何双方都会接受，对纠纷解决方式的顺序安排是当事人意思自治的充分体现，与私法自治原则相呼应。最后，“先裁后诉”系双方基于对“仲裁一裁终局”的错误法律认知，对仲裁和诉讼在适用顺序上做出的整体安排，不宜直接依据《仲裁法》第九条的“仲裁一裁终局”和“违反法律、行政法规的强制性规定”否定诉讼的效力、确认仲裁的效力，而应当将“先裁后诉”作为一个整体约定，就其与“诉讼和仲裁互斥、仲裁一裁终局”的法律制度相冲突进行释明，仲裁条款因缺乏明确的当事人终局性合意而无效，既保障了当事人的意思自治，又维护了公法对私法领域加以限制的权威性。
2.“仲裁不成/无法解决”型约定中仲裁条款的效力认定
此类型条款约定内容通常为：双方同意首先通过友好协商解决，协商不成的，则提交XXX仲裁委员会/仲裁机构进行仲裁，如仲裁不成/无法解决的，则任一方可依法向XXX具有管辖权的人民法院起诉解决。涉及此类型条款约定的裁判案件包括（2019）京04民特382号、（2024）鄂01民特476号、（2024）黔01民特484号等案。
虽然通过条款整体架构来看，“协商不成，申请仲裁”“仲裁不成，提起诉讼”也形成了递进式解决方案，但相较于“不服仲裁结果”型约定，“仲裁不成”型约定所体现的当事人内心真意又有细微差别。当事人一方或双方对仲裁和诉讼的性质及关系并不如专业人士一般了解，因此实务中才会出现该类“先裁后诉”的约定，故解释相应条款时，我们不应该站在法律专业人士的视角，而是应当按照一般理性人的普遍认知状态去理解其含义，正如拉伦茨所说“在探求规范性的表示意思时，解释者必须把自己置入表示受领者的情境中，了解所有表示的受领者在表示到达时认识，或可得认识的情境[注4]”，学理上称之为“设身处地”解释方法。基于该理解方式，结合从“协商不成”“仲裁不成”到“诉讼解决”彼此衔接、逐步推进的整体行文，可以得知当事人对于“仲裁结果的法律强制效力”显然产生了错误的法律认知，认为“仲裁”同“协商”一般，仅是多了通过第三方调停的流程，故而才会达成“协商不成，申请仲裁；仲裁不成，提起诉讼”的约定，但实际上仲裁不止调解，还可以做出具有法律强制力的仲裁裁决，而该仲裁裁决对当事人产生的实质性争议解决结果等同于经过诉讼实体程序的判决或裁定，这显然并不符合当事人订立该约定的初衷，因此笔者认为，此处的“仲裁不成”理解为“仲裁调解不成”为宜。
在这种理解下的“仲裁不成”，就与“先裁后诉”条款中的第三类“仲裁调解不成”型有了相同的含义。从这个角度而言，笔者认为可参照《仲裁法》第十八条确立的“补正规则”，就“一裁终局”向当事人进行释明，如当事人不接受该强制约束的，则应视为当事人并未达成请求仲裁的合意，此时确认仲裁条款无效。[注5]
3.“先裁后诉”约定中“诉讼部分”的效力认定
“先裁后诉”约定中，仲裁和诉讼适用存在明显的先后顺序，因此并不属于法律规定的“或裁或审”情形，这一点笔者同大多数法院裁判的看法一致。但是否应当根据《仲裁法》第九条规定的仲裁一裁终局制度，直接否定当事人约定诉讼管辖的效力，剥夺当事人通过诉讼解决争议的权利，笔者认为值得商榷。首先，商事争议解决应当尊重当事人意思自治，《仲裁法》第九条规定的是“裁决作出后，当事人就同一纠纷向人民法院起诉，人民法院不予受理”，因此“仲裁一裁终局”的法律规定也仅在具有有效仲裁结果后才有适用的空间，此处的“不予受理”并不等同于直接对当事人的“诉讼”约定进行效力否定。其次，笔者已在前文中通过运用意思表示解释方法，对三种“先裁后诉”约定中的仲裁约定效力进行分析，当事人之所以约定先裁后诉，实际上系并未接受仲裁作为纠纷最终解决方式的结果，因此当事人未达成明确的请求仲裁的意思表示合意，仲裁约定无效。而在仲裁约定无效后，对当事人的诉讼及诉讼管辖约定效力，不宜直接在仲裁司法审查中机械运用违反《仲裁法》第九条予以否定，而应当结合该约定内容本身进行确认。
04
结 语
习近平总书记强调，要把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，推动更多法治力量向引导和疏导端用力。在此背景下，我国积极推动多元化纠纷解决机制的建设与发展，修订《仲裁法》以期更具备司法实用性，符合现代仲裁国际趋势。然而现行法院对仲裁协议效力的判断标准偏重形式审查，未能将争议解决条款作为一个有机整体充分探究当事人真实意思表示。仲裁协议效力司法审查应在坚持私法自治原则基础上进行公法裁断，穿透条款表象识别真意，方能实现仲裁制度刚性与意思自治的平衡。
笔者建议，在维护仲裁制度特性的前提下，建立更具弹性的审查标准。如前文提出，对于“先裁后诉”条款的效力认定，通过法院对“诉讼和仲裁互斥、仲裁一裁终局”的法律制度相冲突进行释明后赋予当事人自行选择争议解决机构的权利，充分尊重当事人私法领域下意思自治的权利，也有利于我国多元化纠纷解决机制的健康发展。
注释及参考文献
