随着中国“一带一路”倡议的推进，越来越多中国建工企业走出去承担海外工程承包，然而由于对国际上的合规要求不熟悉，受到多边银行调查和制裁的情形时有发生，给企业造成巨大损失。本文根据作者办理的多边银行调查与合规整改业务经验，以非洲开发银行调查的视角向走出去的企业提供合规应对思路，助理企业在“走出去”的过程中走的安全、走的长远。
一、非洲开发银行的执法情况及制裁趋势
2021年期间，非洲开发银行（African Development Bank）（以下简称“非开行”）的制裁办公室（Sanctions Office）（以下简称“SNSO”）审查了13个制裁程序，包括10个制裁程序，1个临时中止程序，2个和解程序，其中有11个程序做出了最终决定。尽管面临疫情的影响，2021年的审查数量和制裁数量相较往年呈现上升趋势。
*来源于非洲开发银行的2021年度制裁报告
10个正式制裁程序中，没有任何一个案件因为证据不充分而被取消，除了有2案子以训斥信（Letter of Reprimand）终结，其他的案件被处罚最长的禁止令期间为4年，最短的禁止令期间是9个月，这就意味着期间被处罚公司和个人被取消了参与非开行资助的项目的资格。11个最终做出决定的程序中，有8个案件是因为欺诈引发的被制裁，有2个案件是因为欺诈和妨碍调查引发的被制裁，有1个案件是因为欺诈和串谋引发的被制裁。其中有6个案件的被调查人委托了律师参与全程的调查程序。[注1]
从全球视角看，无论是国内还是国外政府，对合规的要求愈发严格。结合非开行近年的执法情况看，我们提醒走出去的企业要重视合规经营以及内部的合规建设，应对合规调查和避免遭受损失。
二、合规调查处置思路
(一) 了解非开行禁止行为和处罚方式
非开行调查可制裁行为是在非开行援助的项目中或在非开行执法部门的调查、审计、制裁程序中出现的腐败、欺诈、串谋、胁迫、妨碍行为。
1. 腐败行为：直接或间接地提供、给予、接受或索取任何有价值的东西，以不正当地影响另一方当事人的行动；
2. 欺诈行为：故意或鲁莽地误导或企图误导一方当事人获得金钱、其他利益或逃避义务的任何作为或不作为包括虚假陈述。
3. 串谋行为：两方或多方当事人之间旨在实现不正当目的的安排，包括不正当地影响另一方当事人的行动；
4. 胁迫行为：直接或间接的手段削弱、损害、威胁，以便不正当地影响一方当事人的行动，包括（1）故意销毁、伪造、篡改或隐瞒对调查具有重要意义的证据，或向调查人员作出虚假陈述，以严重阻碍非开行对腐败、欺诈、胁迫或串谋行为指控的调查;（2）威胁、骚扰或恐吓任何一方，以防止其披露其对与调查有关的事项的了解或进行调查;（3）旨在严重阻碍非开行检查和审计权利的行为。
非开行的处罚方式一般包括以下：
1. 谴责信（Letter of Reprimand）：这是一封正式的信函，通常会在信函中谴责被调查人，并告知被调查人如果继续违反非开行的合规规定，则将会面临更高级别的处罚。通常该方式适用于孤立的违规事件，或者被调查人在整个可处罚行为中处于一个不重要的角色。
2. 有条件的不发布禁止令（Conditional Non-debarment）：被调查人需要在指定期限内采取若干补救、预防或其他措施，以避免被非开行发布禁止令。条件可能包括引入、改进和/或实施公司合规项目、合规运营的管控、及时补救、重新分配或者处置惩罚相关人员。
3. 发布禁止令（Debarment）：所谓禁止令是银行发布的行政命令，其目的是使得被调查人无法从事相关业务,该禁止令一般限制一个期间。
4. 有条件解除的禁止令（Debarment with Conditional Release）：该种惩罚方式是为了激励企业改造和减少未来的风险。被调查企业除非证明自己已经按照非开行的合规要求进行了整改并且渡过禁止期才会被解除禁止令。
5. 永久禁止令（Permanent Debarment）：当非开行没有理由认为被调查企业会改造好，这时候可能会给调查企业发布永久禁止令。
6. 恢复原状和补偿（Restitution and Remedy）：如果违规造成的损失是可以量化的（Quantifiable amount to be restored），则非开行可能会单独或联合使用该种处罚方式。
(二) 了解非开行调查的流程和应对措施
1. 在非开行无法获取充分证据的情况下会启动调查并发函向被调查人获取进一步材料
非开行获得被调查人的违规线索后并非一定掌握全部的充分的违规证据，这时候可能会发函向被调查人获取进一步材料。
通常来说，非开行在调查并考虑处罚措施的过程中会考虑如下因素，被调查人的责任、行为的恶劣性、被调查人过往的行为、因为被调查人行为违规导致的损失、因为被调查人违规给非开行造成的损害、被调查人参与违规行为的性质、任何可能减轻处罚的情形（举例：预防和监督欺诈/腐败的措施、救济手段等）、银行调查过程积极配合节约银行成本和资源（举例：主动承认、主动披露）、其他执法机构认为需要考虑的相关因素。因此，从我们的实务经验看，尽管部分案件会以证据不充分而取消制裁，但是积极、良好的配合调查程序是后续减轻制裁的重要因素之一。
因此该阶段，我们通常会建议被调查人委托律师之后由律师根据实务经验，从委托人最大利益出发研究实际情况采取配合的态度。
2. 非开行的和解建议
非开行可能会经过内部决策后，向被调查人建议通过和解协议（Settlement Proposal）的方式处置处罚程序以及整改违规情形，其中可能会告知被调查人的违法行为，加重情形以及减轻情节，初步的处罚建议，以及解除禁止令的条件。
我们认为在此时刻，如果被调查人认为非开行的陈述存在错误或者遗漏仍然可以向非开行就其陈述的事实、加重情节、减轻情形予以抗辩，并对相关的处罚措施提出自己的意见和看法。这时候熟悉非开行制裁的程序、处罚的规则非常重要，被调查人或被调查人的律师应该将所有的可能减轻处罚的情形向非开行释明。和解协议双方达成一致之后，会由非开行的法律顾问（General Counsel）和制裁办公室批准，双方签字之后生效。
3. 积极采取纠正措施以减轻处罚
非开行有效的减少禁令期的情形：包括自愿的采取整改措施：马上停止违规行为并进行调查，内部对负责人或违规人进行处置，恢复原状或补偿措施；或/和对调查的配合：对银行的调查予以协助和配合、自行展开内部调查、对于违规事实承认或负责。
因此从减少禁令期的角度看，我们建议企业从发现违规行为或没有发现违规行为但从接到通知被调查开始当积极的采取纠正措施。
4. 非开行向被调查人发送制裁通知后，仍然会给被调查人抗辩的机会
通常来说正式的调查和制裁项目，PIAC会把案件以及案件的可制裁行为调查情况报告（Findings of sanctionable practices）交给SNSO审查，并向SNSO建议制裁措施。如果SNSO认为案件证据不充分，可能会发布一个因为案件证据不充分的终结程序通知（Determination of Insufficient Evidence ）,如果SNSO认为证据足以认定被调查人的违规行为，则会向被调查人发布一个制裁通知）（Notice of Sanctions Proceedings）。
经过非开行的调查后，如果证据充分被调查人违规，这时候根据非开行的执法程序会给被调查人发函给与机会辩解和进一步答复，了解被调查人对拟将接受的处罚的意见，以及为什么认为自己不应当受到处罚。此时，一般被调查人可以借此机会向非开行回复关于反驳相关不利事实、任何可能的甚至潜在的减轻处罚的因素或情形。
三、企业合规经营思路
(一) 重视常见的可制裁行为
中国企业在海外承担建设项目过程中，欺诈是比例最高的被非开行制裁行为。常见的欺诈违规行为如投标时缺少执行合同的意图，试图承揽下项目后直接转包给另一方，企业明知或至少应该知道此情况，这通常会在企业与联合体、分包商之间签订的合同、协议中体现出来，比如约定类似“乙方对全部的工作承担责任”“乙方对设备、人员、材料组织和完成、测试和支付负有全部责任”；又如在投标文件中虚构或者变造自己的投标资质，企业明知或至少应该知道此情况，比如自己没有设备谎称有相关设备，自己有少量变造声称自己有多辆，将他人设备谎称自己设备等。
其他行为比如腐败，我们建议在海外项目中要对合作伙伴有基本的尽职调查并留痕存档，对合作伙伴的工作要有制度约束，避免企业明知或至少应该知道合作伙伴存在违规行为如腐败。
(二) 积极应对非开行的调查
最坏的处理方式就是置之不理。部分国内企业虽然已经开始从事海外业务，但是对海外执法机构、监管机构的规则不熟悉、执法调查不重视，这将极大的给海外执法机构留下负面的印象，导致受到更加严苛的执法。
从事实的阐明角度讲，如果企业是合规经营，非开行的调查过程中，我们可以通过积极的配合调查，查明事实之后取消非开行的进一步追责；从非开行的执法规则角度讲，如果企业确有违规事实，积极的配合减少非开行的调查成本，是减轻处罚的重要因素之一。最后，在配合调查过程中，我们能够在透明的过程中掌握执法机构的调查思路和执法倾向，避免受到不公正的执法。
(三) 合规建设及整改思路
1. 积极的建设合规人员和部门，扫清外部障碍
目前国内外合规的政策已经加强，因此无论从何种角度考量，我们都建议企业开始关注合规建设，其中第一步就是建设合规人员和部门。
企业往往低估合规建设的难度和投入。我们建议应该配备专员参与合规建设，而不是兼职人员，否则效果欠佳。另外合规部门如何与业务人员以及其他部门的工作人员形成良好的工作合作，也是需要公司积极扫清障碍的。
2. 建设合规制度，把握业务主要风险
正如前文我们关注的海外工程存在的风险主要集中在中介风险，合作伙伴的尽调风险，投标风险等。企业应该重点关注相关风险控制点，并在合规制度中体现。中介在海外项目中往往作用突出，公司应该对中介做好尤其是尽职调查、反腐败等制度建设；投标过程中，应该关注所有投标文件的真实、准确，避免被非开行认定为欺诈行为。
从非开行的合规建设角度讲，非开行对合规建设有一套比较成体系的建设要求，包括要求企业对内部政策、合作伙伴、内控、培训、报告、鼓励、纠正等方面都要予以建设和完善。
3. 贯彻和执行
好的制度离不开贯彻和执行，这也是非开行无论在调查阶段还是在整改阶段都在关注的方面。从长远来看，我们同样建议公司应该对合规制度予以积极的贯彻和执行，这对企业的发展大有裨益。
注释及参考文献:
[1] 参见非洲开发银行的年度报告，网址为https://www.afdb.org/en/topics-and-sectors/topics/sanctions-system/first-tier-sanctions-office/annual-reports