金融监管规章对合同效力认定的影响 —以商业银行股份禁止代持为视角

(一) 原告罗某诉请及事实理由

2012年，原告罗某与被告某公司签订《代持股协议书》，由某公司代罗某持有某商业银行股份，罗某向某公司账户支付了约定出资。之后，因某商业银行增资扩股，罗某又增投股份，仍由某公司代持，双方再次签订《代持股协议书》。在某公司代持股期间，某商业银行多次派发现金分红、股本分红，但某公司没有完全按代持协议约定向罗某支付，也未告知罗某截至目前累计股本分红增加的股份数量。现罗某以某公司、某商业银行为被告提起股东资格确认纠纷案件，要求确认双方的《代持股协议书》合法有效，确认罗某为某商业银行的股东、持股份额，并要求办理工商变更登记手续等。后罗某向法院明确诉讼请求，如《代持股协议书》被认定无效，要求判令某公司返还罗某投资款并赔偿分红损失。

(二) 争议焦点

某商业银行一审答辩认为，《商业银行股权管理暂行办法》第十条之规定：“商业银行段应当使用自有资金入股商业银行，且确保资金来源合法，不得以委资金、债务资金等非自有资金入股，法律法规另有规定的除外”，第十二条之规定：“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权”。故罗某不得委托其他人持有商业银行股权，《代持股协议书》损害社会公共利益，违背监管规定，应属无效。

某公司二审上诉及再审申请认为，本案《股份代持协议书》分别签订于2012年、2013年，《商业银行股权管理暂行办法》在案涉股权代持协议成立后才颁布实施，不应具有溯及力。即使参照执行，该《暂行办法》属于部门规章，而《合同法》第五十二条明确规定，合同只有在违反法律、行政法规的强制性规定时才无效，并不包括部门规章。因此，违反《商业银行股权管理暂行办法》的规定，仅会对股权的取得产生影响，但不会导致合同无效。

(三) 法院裁判观点

济南市济阳区人民法院作出一审判决：某公司返还罗某投资款及资金占用损失，驳回罗某其他诉讼请求。罗某、某公司均不服一审判决，提起上诉。济南市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。某公司不服二审判决，申请再审。山东省高级人民法院作出再审判决：驳回再审申请。

1. 一审法院裁判观点

涉案《代持股协议书》虽签订于《商业银行股权管理暂行办法》施行前，但持续履行至《商业银行股权管理暂行办法》施行后；且《商业银行股权管理暂行办法》第四十七条亦规定了整改要求，应适用《商业银行股权管理暂行办法》对涉案《代持股协议书》进行评价。涉案两份《代持股协议书》明显违反《商业银行股权管理暂行办法》第十二条的禁止性规定。《商业银行股权管理暂行办法》虽系部门规章，但是从禁止代持商业银行股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持商业银行股权可能出现的危害后果进行综合分析认定，可以看出对商业银行股权代持的监管体现出逐渐严格和否定的趋势。为了维护交易安全，认定涉案《代持股协议书》无效，有利于促进商业银行股权法律关系的规范。

2. 二审法院裁判观点

本案争议焦点为涉案《代持股协议书》的效力问题。罗某与某公司签订的《代持股协议书》系持续性履行的协议，该协议虽然签订于《商业银行股权管理暂行办法》施行前，但其持续履行至该办法施行后，故一审适用《商业银行股权管理暂行办法》对涉案《代持股协议书》进行评价，并无不当。上述暂行办法虽系部门规章，但该内容涉及金融安全，其旨在维护社会公共利益。故为了促进商业银行股权法律关系的规范，一审认定涉案《代持股协议书》无效正确，本院予以确认。《代持股协议书》无效，一审判决某公司返还罗某投资款，合法有据，应予维持。

3. 再审法院裁判观点

商业银行系金融机构，对于其股权而言，允许股权代持将加大商业银行经营风险，妨害银行业的健康发展，损害金融秩序，进而危害公共利益。虽然《商业银行股权管理暂行办法》系部门规章，但该规章的内容涉及金融安全，且对商业银行的股权代持行为予以否定，因此原审法院根据该规章认定涉案股权代持合同无效并无不当。《最高人民法院关于适用<民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，虽然涉案股权代持协议签订时间为 2012 年与 2013 年，但罗某向一审法院提起本案诉讼时间为 2021年9月5日，某公司亦实际持有涉案股权至今，故本案应当适用《民法典》的规定。同理，由于本案代持股权的事实持续至《商业银行股权管理暂行办法》生效后，原审法院适用该规章认定合同效力亦无不当。

通过一审、二审及再审判决裁判观点可知，虽然涉案《代持股权协议书》签订于《商业银行股权管理暂行办法》颁布之前，且该暂行办法属于部门规章，但法院基于保障金融秩序与安全，维护社会公共利益的考虑，从而认定合同无效。但在司法实践中，对于违反部门规章是否影响合同效力，法院认识并不统一，为此经办律师代理罗某制定的诉讼策略是首先主张股权代持协议有效，如果法院释明合同效力问题，适时变更诉讼请求，以充分保障客户合法权益。

(一) 案例一：(2020)最高法民终200号案件

该案上诉人H公司与被上诉人J公司因涉及B农村商业银行股份有限公司股份代持协议等是否符合解除条件有争议引发诉讼，最高院认为《商业银行股权管理暂行办法》第十二条系对商业银行股东行使权利的规范，未采纳上诉人主张股权代持协议无效的上诉理由。

上诉人H公司主张“一审法院认定《股份代持协议》有效并判决解除属于适用法律错误。根据《商业银行股权管理暂行办法》第十二条“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权”之规定，案涉代持关系对金融管理秩序产生不利影响，有损于社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第四款规定的合同无效情形，故本案《股份代持协议》属于无效合同。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，无需解除。”

对此，最高院裁判观点认为，“H公司主张双方签订《股份代持协议》系代持金融机构股权的行为，符合《合同法》第五十二条第四项的规定的合同无效情形。前已述及，案涉《股份转让合同》成立但未生效，双方拟转让股份未发生变更，即J公司并未实际取得B农商行股东资格。因此，J公司与H公司签订《股份代持协议》，约定由H公司为其代持B农商行7%股权，系无权处分行为，不发生股权代持的法律效力，但此并不影响《股份代持协议》的效力。……《商业银行股权管理暂行办法》虽自2018年1月5日施行，但该暂行办法第四条有关投资人及其关联方、一致行动人单独或合计拟首次持有或累计增持商业银行资本总额或股份总额百分之五以上的，应当事先报银监会或其派出机构核准的规定，以及第十二条有关商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权的规定，亦系对商业银行入股条件及股东权利行使的规范。”

(二) 案例二：(2018)湘01民终6987号案件

该案上诉人彭某与被上诉人刘某某因对代持L农村商业银行股份有限公司股份的合同效力有争议引发诉讼，两审法院对于商业银行股份代持协议效力的认定截然相反。

一审法院裁判观点认为，本案涉及金融特殊行业的股权代持，对诉争《投资入股协议书》的效力审查，应从允许代持商业银行股权可能出现的危害后果进行分析认定。由于资本对银行股权的角逐，如允许隐名持有商业银行股权，将使得真正的商业银行投资人游离于国家有权职能部门的监管之外，银行和股东的利益关联行为可能会处于监管盲区，无法落实穿透式监督原则，如此势必加大商业银行的经营风险，妨害银行业的健康有序发展。加之，由于银行业涉及社会公众的切身利益，商业银行这种潜在的经营风险和治理缺陷在一定情况下还将破坏国家金融管理秩序，危及社会稳定，进而出现直接损害包括众多储蓄存款、委托理财等法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定，“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益”，故本案《投资入股协议书》应认定为无效。

二审法院裁判观点认为，彭某为实际出资人，刘某某为名义出资人，双方约定由实际出资人彭某出资并享有投资权益。故双方所签《投资入股协议书》实际上系股权代持协议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条第一款的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。本案中，彭某与刘某某所签《投资入股协议书》系双方真实意思表示，且不存在合同法第五十二条规定的合同无效情形，故双方所签《投资入股协议书》合法有效。

(三) 案例三：(2018)赣0830民初627号案件

该案原被告对Y村镇银行股份有限公司股份代持协议效力有争议引发诉讼。

法院裁判观点认为，被告的代持行为是违反了《银监会行政许可办法》第九条第一款第三项“入股资金为自有资金、不得以委托资金，……等非自有资金入股”、《商业银行股权管理办法》第十条第二款“商业银行股东应当使用自有资金入股商业银行，且确保资金来源合法、不得以委托资金等非自有资金入股……”、第十二条第一款“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权”的规定；但《银监会行政许可办法》《银行股权管理办法》属金融机构部门规章，不是法律和国务院制定的法规，其功能是如《商业银行股权管理办法》第一条“为加强商业银行股权管理，规范商业银行股东行为，保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，维护股东的合法利益，促进商业银行持续健康发展……”规定一样，主要是金融部门的内部管理性规定，不是效力性规定。据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（一）第四条“……人民法院确认合同无效、应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”、（二）第十四条“……强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，第三人关于《股权（股金）代持协议书》无效的述称依法不予采纳。

归纳上述法院认定商业银行股份代持协议有效主要理由是，《商业银行股权管理办法》属于部门规章，而根据《合同法司法解释（一）》第四条规定，只能以法律、行政法规为依据认定合同无效，法院不得以地方性法规、行政规章作为认定依据。

2019年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民会议纪要》）第三条规定“人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。”因此，为尊重市场经济规律、维护交易安全，法官应以“有效推定”作为合同效力裁判的逻辑起点。^[注1]金融领域因关涉国家利益，主要是国家特许经营范围，具有浓重的行政管理色彩。故一旦金融类案件引发诉讼，法官面临的首要问题是金融领域行政监管的“国家干预”与《合同法》私法提倡的“意思自治”原则的冲突与协调。因为，传统意义上，在以自治为其基本原则的市场体系（Market System）中，私法系主要的规则工具，规制的作用有限；在国家干预为主要手段的社群体系中，则高度依赖国家干预以纠正市场失灵，实现公共利益。私法通过矫正正义的实现方式，主要克服自治所产生的利益失衡，而非实现公共利益的公法管途。然而，必须警惕的是通过法律原则、公共利益乃至于扩张法律渊源等方式，诸多公法性质的监管规则开始遁入私法，这使得抽象的裁判理念和法律原则成为损害法律规则确定性和同一性的重要杀手。^[注2]因此，前述不同法院对于商业银行股份代持协议效力认定的不同裁判观点，究其根源即是对于奉行“国家干预”与“意思自治”的取舍不同。

对于认定股权代持协议有效的法官，实质是严格奉行“私法自治”原则，也即只有符合《合同法司法解释（二）》第四条及第十四条规定的“法律依据”才能认定合同无效，作为部门规章的《商业银行股权管理办法》显然不能作为认定合同无效的法律依据。然而，对于认定股权代持协议无效的法官，实质是通过“社会公共利益”概念将“国家干预”遁入私法范畴，也即认为违反行政监管规定是损害社会公共利益的判断标准，进而找到私法上的法律规范。但需特别指出，关于社会公共利益，《民法典》第八条改采“公序良俗”表述。“公序良俗”是《民法典》基本原则之一，属于一般条款，主要功能是在法律应当禁止而没有禁止的时候发挥“补位”的作用。那么违反公序良俗的论述显然不能成为司法裁判“常态”，否则将“虚化”《民法典》的具体规则。 

因此，2023年1月10日，最高人民法院审判委员会专委刘贵祥在金融审判工作会议上的《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》讲话稿强调，对公序良俗条款的应用, 既要避免“公序良俗”条款泛化，成为滥用裁量权、司法恣意妄为的“挡箭牌”，也要避免对监管规章中有关公共利益的禁止性规定熟视无睹，甚至机械执法，以规章不能作为认定合同无效依据为由，否定对“公序良俗”条款的适用。^[注3]为未来商业银行股份代持协议效力认定案件的司法裁判指引方向。

(一)《九民会议纪要》规定违反规章的合同效力认定

《九民会议纪要》第三十一条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”因此，上述规定是将行政监管规章纳入到“公序良俗”范畴，进而以违反公序良俗的一般条款作为认定合同无效的理由。

(二)《<民法典>合同编通则部分的解释》规定违反规章和地方性法规的合同效力认定

《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》》第十九条规定，“合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定，经审查，地方性法规、行政规章的强制性规定系为了实施法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款规定认定合同效力。除前款规定的情形外，当事人以合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定为由主张合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定导致违背公序良俗的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款规定认定合同无效。”所以，上述合同编通则部分的解释进一步扩张“地方性法规”也可以作为违反公序良俗情形。

(三)《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》进一步规定违反监管政策的合同效力认定

《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》（2023年4月）第一条规定“人民法院审理金融纠纷案件，要充分认识到金融活动的强监管属性，准确认定违反法律、行政法规强制性规定的行为效力。对于法律和行政法规没有明文规定，地方性法规、行政规章或者国务院金融管理部门的监管政策作出了禁止性规定的事项，要认真研究相关禁止性规定是否符合民法典第一百五十三条第二款关于公序良俗的规定，依法认定无证经营、超范围经营、收取高额息费等违规行为的效力。”从中可知，目前征求意见稿不仅规定行政规章与地方性法规，甚至明确监管政策作为“公序良俗”认定标准，再次扩张了“公序良俗”适用范围。笔者认为，从法律效力层级上分析，《<民法典>合同编通则部分的解释》第十九条未规定“监管政策”可作为公序良俗认定标准，不宜再进行扩大解释，否则将大大减损“私法自治原则”。

综上可知，国家层面对于金融领域强监管的时代已经到来，在未来办理金融类诉讼案件中，在重点关注法律、行政法规基础上，也应当一并关注行政规章、地方性法规，甚至监管政策相关禁止性规定，从维护金融市场基本秩序、维护金融安全、防控系统性金融风险等方面识别是否违反公序良俗。从该种立法和司法导向上，未来商业银行股份代持协议效力裁判将会趋向合同无效的导向和趋势。正因为此，山东高院将笔者代理的案件列入典型案例介绍是“聚焦金融机构股权代持和金融监管规章适用”。最后，由于金融监管的复杂性、金融产品多样性、规章制定主体的多样性、规章规范目的的多样性、是否有上位法授权等因素，金融规章适用的规范化、精准化也将是司法实践中不断探索的重点。

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