美国限制对华投资行政命令之解析

行政命令第9条以定义形式（Definitions）确定了行政命令的管辖范围，以实现发布行政命令之目的（Purposes of the Order）。

(一) 管辖的国家

行政命令以附件的形式来确定所指向的国家或地区（受关注国家，country of concern）。根据行政命令的内容，美国总统已确定该国家或地区正在实施指导、促进或以其他方式支持敏感技术进步的全面、长期战略以及对该国的军事、情报、监视或网络能力至关重要的产品，提升自身以威胁美国国家安全的方式对抗美国的能力。因目前附件中列明的国家和地区仅有中国大陆及中国香港、澳门特别行政区，可见这一行政命令是针对中国而发布。

其实，美国限制对华投资已经历了一段准备期。2022年2月，白宫讨论发布行政命令，加强对美国资助中国初创公司和科技公司的审查。2022年9月，美国总统拜登签署一项行政令，指示美国外国投资委员会(CFIUS)加强对外国投资的审查力度，并在投资审查过程中着重考虑国家安全因素。2022年10月，美国宣布在对华半导体出口领域实施新的限制。2023年7月25日，美国参议院审议新财年的“国防授权法案（NDAA）”，就“对华投资透明度法”进行投票，获得压倒性通过。行政命令的签署，表明美国限制对华投资措施政策的最终落地。既然美国最终选择以法案形式发布，我们应充分认识其对中国高科技行业发展的影响。

(二) 管辖的技术与产品

行政命令界定了限制对华投资所涵盖的国家安全技术和产品 （covered national security technologies and products），具体包括半导体和微电子（semiconductors and microelectronics）、量子信息技术（quantum information technologies）和人工智能（artificial intelligence）三个领域。

美国财政部同日发布的《拟制定规则的预先通知》（Advance Notice of Proposed Rulemaking，以下简称“预先通知”），对三个领域分别做了进一步初步界定，具体而言：

半导体和微电子包括了先进集成电路技术、满足特定条件的先进集成电路的设计（design）、制造（fabrication）或组装（packaging）、满足特定条件的由先进集成电路实现的超级计算机（supercomputers）的安装或销售。

量子信息技术包括了量子计算机和组件、量子传感器及量子网络与量子通信系统。

人工智能主要指开发专门/主要用于军事、政府情报或大规模监视的人工智能软件、开发专门/主要用于网络安全应用、数字取证工具和渗透测试工具、机器人系统控制、可在未经有关各方同意的情况下截取现场对话的偷听设备、非合作性位置跟踪（包括国际移动用户身份“IMSI”捕捉器和自动车牌读取器）、面部识别等人工智能软件。

需要引起注意的是，为了扩大美国对华限制投资所涉技术与产品的范围，行政命令增设了一条兜底条款，即通过对这些技术或产品的最终用途（end uses）来加以限制。这一条款无疑增加了认定的任意性，即使在缺乏法规明示的情形下，美国相关部门也可以依据兜底条款予以限制投资范围认定。

(三) 管辖的主体

鉴于司法管辖的局限性，行政命令通过监管美国人（United States person）的对外投资行为来实现对外国或外国主体的投资管理。

行政命令管辖之美国人包括一切美国公民、合法永久居民、根据美国法律或美国境内任何司法管辖区的法律组建的实体，包括任何此类实体的任何外国分支机构，以及美国境内的任何人（简称“美国主体”）。同时，预先通知中考虑增加美国主体对于其受控外国实体（controlled foreign entity）的特定义务，即将美国主体直接或间接持有大于或等于50%权益的外国实体类比于美国主体，如果该实体从事“需申报的交易”和“禁止的交易”，美国主体也需要履行相关通知义务以及采取一切合理措施阻止相关交易。

受关注的外国主体（covered foreign person），包括了根据行政命令发布条例中确定的从事涉及一种或多种受保护国家安全技术和产品活动的有关国家的人员。同时，行政命令对于受关注国家的主体（person of a country of concern）做了进一步的界定，包括了该国家的公民或永久居民；根据该国家法律组建或主要营业地点设在该国家的任何实体；还包括该政府及其分子机构或由其拥有、控制或指挥的任何人等。

此外，对于实体（entity），行政命令界定为包括合伙企业、协会、信托、合资企业、公司、集团、子集团或其他组织。

可见，行政命令巧妙地将美国的“长臂管辖”落到实处，将其管辖的范围直接延伸至外国政府机构、外国人和外国实体。

(一) 美国对华投资管理机构

行政命令指定由美国财政部牵头负责加强美国出口管制和美国投资审查，保护下一代军事创新至关重要的技术，维护美国安全并捍卫美国国家安全。同时，根据行政命令第9条的界定，参与管理对华投资的相关机构（relevant agencies）包括国务院、国防部、司法部、商务部、能源部和国土安全部、美国贸易代表办公室、科学与技术政策办公室、国家情报局局长办公室、国家网络总监办公室以及部长认为合适的任何其他部门、机构或办公室。因此，参与美国限制对华投资决策和政策制定、执行的机构包含了美国的核心政府部门。

(二) 管理措施

1. 需申报交易与禁止交易

行政命令将限制对华投资的交易分成需申报交易与禁止交易两类。

对于需申报的交易（Notifiable transaction），行政命令要求美国主体将其参与受关注国特定行业技术和产品相关实体的特定交易情况告知财政部。在财政部长在与商务部长协商，并酌情与其他相关机构的负责人协商后，认定可能对行政命令中确定的美国国家安全构成威胁的国家安全技术和产品。具体法规条例应要求美国主体将每一项此类交易通知财政部，并在每份此类通知中列入有关交易的资料。

对于禁止的交易(Prohibited transaction)，行政命令禁止美国主体参与受关注国特定行业技术和产品相关实体特定交易。在财政部长在与商务部长协商，酌情与其他相关机构负责人协商后，确定涉及所涵盖的国家安全技术和产品的禁止交易类别。禁止交易的技术和产品具有特别严重的国家安全威胁，有可能大大推进受关注国家在军事、情报、监视或网络能力，因此，具体法规条例禁止美国主体直接或间接从事此类交易。

2. 限制的交易方式与例外

行政命令并未对受管辖的交易进行明确说明，根据美国财政部目前的主要观点，美国主体直接或间接从事以下交易，可能会受到对华投资限制令的管辖，包括：股权投资，收购“受关注的外国主体”的股权或者或有股权；绿地投资，可能导致设立新的“受关注的外国主体”的绿地投资；合资，包括与“受关注的外国主体”设立合营企业（无论在何处设立）和设立一家为“受关注的外国主体”的合营企业；特定的融资工具，如向“受关注外国人士”提供债务融资，而该等债务融资可转换为股权。

同时，美国财政部也列举了一些受管辖交易的例外情形，包括投资公开市场金融产品、部分基金LP的纯财务投资等。

3. 违反行政命令的交易

行政命令禁止旨在违反配套法案的任何共谋行为；禁止规避、旨在规避、导致违反或者试图违反本行政令或配套法案所规定的禁令的任何行为；根据配套法案，如果美国主体进行的交易属于本命令所禁止的交易，则财政部长可禁止美国人在知情的情况下指导此类交易；可以要求美国主体向财政部通报由该主体控制的外国实体进行的任何交易，如果该交易是由美国主体进行的，则属于应予通报的交易；可以要求采取一切合理措施，禁止和防止由该美国主体控制的外国实体进行的属于禁止交易的任何交易。根据行政命令，可以视情况采取民事罚款，若涉及刑事犯罪，财政部长还有权将其提交给总检察长。

(三) 行政命令配套法规的发布

该行政命令作为原则性法规，指定由美国财政部牵头负责加强美国出口管制和美国投资审查，保护下一代军事创新至关重要的技术，维护美国安全并捍卫美国国家安全。根据行政命令，美国财政部、商务部及相关部门后续会出台关于投资限制的具体法规，并增加或删减受交易限制的技术和产品类型、受限制的国家范围。根据美国行政立法程序，美国财政部具体行政法规的出台可能需要一年的时间，即配套法案预计将于2024年正式出台实施。

在行政命令签署的当日，美国财政部已经在其官网上发布预先通知，并就15方面83个问题征求公众意见，旨在使公众得以更加清晰、明确地了解新规的范围与内容，从而针对新规提出意见。预先通知征求意见截止至2023年9月28日，这为美国未来的行政立法确定了基本的方向。

(四) 行政命令无溯及效力

根据行政命令及预先通知，美国对华投资审查没有回溯效力，即在2023年8月9日行政命令签署前已经完成的交易不受该行政命令的影响。对于2023年8月9日前已签署有强制约束力的法律协议但尚未完成的交易，原则上也不被纳入审查范围。但在2023年8月9日后新增或追加投资则会受到行政命令的影响。

美国总统拜登在行政命令中认为，有关国家在军事、情报、监视或网络能力至关重要的敏感技术和产品方面的进步，对美国的国家安全构成了不同寻常的特殊威胁。为此，美国要限制的产品和技术是可以提高军事决策、计划、物流、加密、解密、网络安全、大范围高精度监控的产品和技术，包括半导体和微电子、量子信息技术及人工智能领域。

然而，这些领域正是中国和其他发达国家重点发展的领域，也是未来几十年大国竞争的领域。由此不难看出，该行政命令以美国国家安全为名，旨在限制美国高新技术外泄，遏制中国的高科技项目，打压中国的科技进步，同时破坏中国与其他国家在科技研发领域的国际合作。这正是美国采取的“小院子，高围墙”精准打击措施，“小院子”指的是直接关系到美国国家安全的特定技术和研究领域，而“高围墙”则代表着围绕这些领域划定的策略边界，在“小院子”内的核心技术，美国会采取更严密、更强力的封锁措施。

随着行政命令的发布及后续配套法案的出台，首当其冲的就是相应行业的创投领域。行政命令无疑会影响美国及其他地区的投资人未来投资中国境内科创企业的信心，增加投资交易难度和风险。对于涉及半导体、量子信息技术以及人工智能等行业的科创企业来说，获得境外融资的难度更高，与境外企业的技术交流与合作也会遭受阻碍。需要注意的是，这种对华投资限制禁令未来是否会扩散到其他高新技术行业或领域，存在不确定性。

在此情况下，国内的高新技术企业应当结合行政命令、配套法案以及企业实际情况，尽早作出规划。

第一，对于涉及行政命令所提及领域并可能有美国资本投入的科创企业而言，应当及时做好应对措施。具体而言，需要对美元投资基金、境外投资人及合作伙伴等做好审查，合理安排交易程序、融资时间进度、权利义务承担等事项，合理规避因美方撤资或受到美国投资审查而产生的风险。

第二，对于有融资需求的国内科创企业而言，应当减少对美元投资基金的依赖。充分利用国内市场融资，利用好政府产业基金或其他人民币基金，积极寻找国内投资人或不涉及美资的其他境外投资人。

第三，对于国内的高新技术科创企业而言，应当及时关注行政命令及配套法案等措施的更新，提升合规意识，纳入合规评估管理体系，做好风险预警，及时调整融资策略。同时，积极开展与美国以外其他国家地区实体的合作，增进技术合作与交流，保持企业的竞争力与活力。