中国企业海外投资风险及防范措施

一般而言，中国企业海外投资项目流程主要包括战略准备、尽职调查、交易架构设计、谈判与签约、履行境内外审批以及投后运营六个阶段。

首先，在战略准备阶段，企业需明确投资战略并筛选投资目标。投资战略的确定对企业至关重要，其内容一般包括企业投资需求分析、投资目标特征分析、资金来源规划以及投资支付方式等多方面。企业可自行或通过与财务顾问合作，根据企业行业状况、自身资源、能力状况以及企业发展战略确立自身的定位，进而制定出适合企业定位和发展的投资战略。基于投资战略中所提出的要求，企业可初步制定东道国和境外合作方筛选标准，调研潜在东道国和境外合作方，筛选投资目标。

其后，在尽职调查阶段企业需进一步深入调研东道国政治、法律、市场环境、文化等各方面情况，并对潜在的境外合作方开展尽职调查，以便确定投资目标。

在接下来的交易架构设计阶段，企业一般根据自身投资需求和尽职调查结果，设计海外交易架构，并在谈判与签约阶段中，在既定的交易架构下，和境外合作方进一步深入沟通关于投资的价格和投资条件以及风险承担等交易细节方面的问题。双方通过谈判，就主要方面取得一致意见后，将签订一系列文件包括《合资意向书》《合资合同》等。

在境内外审批阶段，涉及到的境外审批程序主要包括东道国当地主管部门审批、反垄断审查（如适用）、公司注册等。同时，境内审批程序包括发改部门、商务主管部门等核准/备案、外汇登记、反垄断审查（如适用）等。

完成以上步骤后，中国企业在东道国已拥有一个运营实体，并进入投后运营阶段。在此阶段，企业主要需注意遵守东道国当地所适用的法律法规开展合规经营。

在上述海外投资流程中中国企业可能面临多方面的风险，常见的风险主要包括东道国政治风险、法律制度和文化风险、安全审查风险、反垄断审查风险、单边制裁风险、出口管制、海外用工风险、知识产权侵权风险、环保准入风险、当地运营合规风险、境外合作方风险以及中国境内监管风险等等。以下我们将对海外投资中相关风险逐一分析并提出风险防范措施。

(一) 政治风险

1. 风险概述

政治风险是指由于东道国体制、政策或政治环境可能引起的对海外投资和贸易活动的负面影响，尤其是对于涉及到国计民生的行业。根据中国出口信用保险公司的认定^[注2]，政治风险可包含国家征收和国有化风险、战争及政治暴乱风险、国家和政府违约、汇兑限制等风险。

(1) 国家征收和国有化风险系指东道国采取国有化、没收、征用等方式，剥夺投资项目的所有权和经营权，或投资项目资金、资产的使用权和控制权。

(2) 战争及政治暴乱风险系指东道国发生革命、骚乱、政变、内战、叛乱、恐怖活动以及其他类似战争的行为，导致投资企业资产损失或永久无法经营。

(3) 国家和政府违约风险系指东道国政府或经保险人认可的其他主体违反或不履行与投资项目有关的协议，且拒绝赔偿。

(4) 汇兑限制风险系指东道国阻碍、限制投资者换汇自由，或抬高换汇成本，以及阻止货币汇出该国。

2. 风险防范建议

建议投资前对东道国进行详细的尽职调查，充分了解我国与东道国的关系、我国与东道国之间签署的双边投资协定、双边合作领域、东道国的国情、东道国的政治主张、对外资态度等相关情况，尽力处理好与东道国政府及相关机构的关系。

此外，海外投资的政治风险在一定程度上可以通过投保的方式来获得救济，比如，在国内，中国出口信用保险公司可向海外投资者提供汇兑限制险、征收险、战争及政治暴乱险、政府违约险等；国际上，多边投资担保机构（简称“MIGA”）也设有政治风险相关的国际保险制度。如投资者进行投保，在遭遇相关政治风险的时候，这类保险机构可依据其保险政策给予相应赔偿。

(二) 东道国法律制度和文化风险

1. 风险概述

在进行海外投资前，一般需要对东道国做法律环境调研，东道国的法律环境是投资环境中一个非常重要的指标。东道国的种种法律规定，决定了企业该如何投资，甚至是否投资。例如，某矿企被刚果民主共和国丰富的铜、钴、黄金等矿产资源所吸引，仓促进入刚果，而缺乏对这个国家的投资环境尤其是法律环境的充分了解，等到进入该国后，才发现原矿不能出口，必须对开采出来的矿石进行一定程度的加工。

在投资完成后，为实现对投资项目的有效管理，还需要对东道国的文化有所了解，因此，企业还需要考虑海外投资中的文化风险。例如，某企业现金收购德国一破产企业资产。资产收购完成以后运营不到半年的时间，该德国企业又重新被申请破产。其中一个主要因素就是收购完成后没有考虑德国的法律规定和中德之间的文化差异而导致企业经营陷入困境。比如该企业在中国的员工工资结构实行基本工资和提成的构成方式。在收购完成后，为降低运营成本，该企业直接把这种工资制度引用到德国公司，调整员工的工资结构，同时也没有根据当地的法律规定裁减员工，引起工会的诉讼和赔偿，最后导致企业不堪重负而不得不再次向法院申请破产。

2. 风险防范建议

建议在海外投资决策之前，提前对东道国做法律环境调研，如资本准入制度、投资促进政策、本土化政策、企业形式、产业开发政策、劳动法律制度、环境保护制度以及外汇管理制度等方面。在投后运营过程中，充分了解东道国的社会文化规范并予以遵守。除了注重经济效益之外，企业还应当重视与当地政府以及民众建立友好的互惠互利关系，主动承担社会责任，积极参与社区活动，实现与当地文化的和谐相处，增强当地社会对企业的认同感。

(三) 东道国安全审查风险

1. 风险概述

近年来，欧美等发达国家对外商投资的国家安全审查愈加严格，给中国企业海外投资带来了挑战。许多国家在国内立法中会设立国家安全审查制度，并且在签订国际条约与双边、多边协定时，往往会声明“国家安全保留”条款。

以美国为例，美国国家安全审查由美国外国投资委员会（简称“CFIUS”）负责。CFIUS的审查范围主要限定于国家安全风险领域，侧重评估外国收购方公司背景、被收购美企业资产和客户性质以及交易本身可能对美国家安全造成的影响等。CFIUS管辖的交易主要包括控制权交易、特定的非控制性投资交易和特定的房地产交易等，特别是涉及关键技术、关键基础设施、敏感个人数据或房地产的交易项目。

《2021CFIUS年度报告》显示，CFIUS在2021年度的外资审查中，针对中国投资者的审查是最多的，占比16.5%（44份）。近年来，中国企业在美国投资项目因未通过CFIUS审查导致交易终止的案例屡屡发生。例如，2018年1月3日，阿里巴巴集团旗下公司蚂蚁金服和美国汇款公司速汇金共同宣布，因未能获得美国监管部门的批准，标的额达12亿美元的并购交易项目正式终止。为了消除CFIUS对“国家安全”的顾虑，蚂蚁金服曾先后3次提交资料，据理力争，但最终审查机关仍以担忧美国国家安全、美国公民信息安全性为由未予放行。交易失败后，蚂蚁金服需向速汇金支付3000万美元解约金。

2. 风险防范建议

建议企业通过过往CFIUS审查交易的记录来进行自查，判断本次交易受阻的可能性大小。因CFIUS除对正在进行的交易有管辖权以外，还有权对已完成的交易追溯审查，因此，企业还需时刻关注CFIUS的最新动态和执法趋势，避免对已完成的交易进行强制剥离，形成极为被动的局面。此外，建议企业尽早寻求专业的中美法律顾问，共同设计合理的投资结构，评估审查风险，妥善处理与CFIUS的沟通，以尽可能降低相关法律风险。

(四) 东道国反垄断审查风险

1. 风险概述

反垄断审查，是企业进行大规模的海外并购需要面对的政府审查。反垄断审查已经成为企业进行海外并购最主要的“拦路虎”之一，企业在进行海外投资时应对反垄断审查风险予以重点关注。例如，在集装箱生产企业中集集团并购丹麦集装箱航运公司马士基旗下企业MCI案例中，中集集团拟斥资10.84亿美元购买MCI100%的股权，最终因美国反垄断审查，导致交易失败。根据美国司法部的声明，拟议交易将把全球前四大冷藏集装箱制造商中的两家合并在一起，中国企业将控制这一市场90%以上的产能，使全球冷藏供应链更为集中，而且会进一步巩固“中国国有或国有控股实体对全球90%以上冷藏集装箱生产的控制地位”。因交易失败，中集集团需向马士基集团支付解约费用8,500万美元。

此外，反垄断审查管辖方面，一项交易即使没有发生在某一国领域内，但是可能对该国的竞争市场产生影响，则该国的执法机构也可以对该项交易进行反垄断管辖。因此，一项重大的跨境交易可能需要向全球范围内的不同司法辖区的执法机构进行申报。例如，吉利并购沃尔沃案，从2010年3月份签署相关协议到8月2日完成并购，在美国、欧盟、巴西、加拿大、俄罗斯、乌克兰、南非、土耳其以及中国总共9个法域进行了反垄断申报。

2. 风险防范建议

建议在投资决策前，充分了解东道国反垄断审查中的并购前期备案申报制度、程序以及实质审查标准，必要时聘请反垄断律师尽早参与整个并购交易之中。考虑到审查对于交易时间的影响，可在交易文件中约定反垄断审批通过作为合同生效条件，并提前与反垄断审查机关沟通，以达到更快速完成交易的目的。

(五) 单边制裁风险

1. 风险概述

经济制裁已经日益成为美国应对国家安全、外交政策和经济利益威胁的首选工具之一。由于美国越来越多地将制裁作为地缘政治角力工具，基于其在国际金融、贸易体系中的重要地位，美国的经济制裁日益成为中国企业海外业务拓展过程中不可忽视的问题。根据美国财政部外国资产管控办公室（The Office of Foreign Assets Control, OFAC）官网公布，截至2023年7月31日，美国实行的制裁项目共38项。最主要的制裁清单就是特别指定国民清单（即“SDNs 清单”）。对于列入SDNs清单的实体，美国一般会冻结其在美国境内或由美国人控制的资产。

美国制裁清单及相关规定主要规制的行为包括与被制裁对象进行的交易以及对该等交易所提供的协助行为。禁止交易类别包括多种经贸活动，譬如进出口、航运、证券投资、个人旅行、投资、各种类型的金融服务等。

根据美国的制裁清单及相关规定，美国可以对于违反制裁规定的主体施以相应的刑事和行政处罚，主要处罚类型包含民事罚款、扣押货物、禁止交易和限制入境、刑事罚款、有期徒刑等。

2. 风险防范建议

企业可事先将制裁法律合规列入对交易方背景的尽职调查项目中。在交易合同中加入制裁合规条款；规避美国“长臂管辖”，比如尽量避免使用美元货币结算，并避免通过美资银行或美资控股银行办理业务等。

(六) 出口管制

1. 风险概述

美国的出口管制指的是美国政府对特定敏感商品、软件和技术的出口、再出口、以及国内转移行为给予特定限制措施。美国出口管制主管机构为美国商务部工业与安全局（简称“BIS”）。

BIS管理着四份针对公司和个人等主体的清单，并在全球范围内执行：

(1) 拒绝交易名单（DPL）。BIS对名单上的人发出了拒绝令，即禁止DPL名单上的主体与美国的相关物品贸易。

(2) 实体名单（EL）。美国当局已经确定名单上的人有参与扩散大规模毁灭性武器和导弹技术的风险。若美国主体向实体清单所列实体出口（此处出口包括出口、再出口、国内转移）美国《出口管制条例》（简称“EAR”）管辖物项，基本都需要向BIS申请出口许可证。

(3) 未经证实的名单（UVL）。美国当局无法对未验证名单上的实体进行适当的装运前或装运后控制，即不确定这些实体是否有资格接收美国物品。外国实体被列入该清单后，将不再享受通过EAR的许可例外而免于许可证申请的便利措施；此外，美国出口方在与UVL上的外国实体进行交易时，必须建立电子信息档案，并且对于不需要出口许可证的交易，须事先向出口方提供一份UVL声明，增加了程序性要求。

(4) 军事终端用户名单（MEU）。美国政府通过将涉事企业加入 MEU 清单的方式，进一步加强对所谓军事最终用户和军事最终用途的监管力度。在进行出口、再出口或国内转运活动，若知晓物项的全部或部分将用于“军事最终用途”或“军事最终用户”，都需要有许可证，并符合相关标准。

2. 风险防范建议

建议企业提前对拟议交易是否落入美国出口管制的范围进行判断，并做好相关预案。

(七) 海外用工风险

1. 风险概述

劳动法律规范植根于各国独特的政治经济文化传统及社会背景，存在较强的本土化特色，各国在工时薪酬、反歧视及性骚扰、解雇等方面的劳动法律规范存在较大差异。中国企业及个人海外投资过程中如未充分了解投资国当地劳动法律规范，按照本国定式处理海外用工关系，可能会引发劳动争议甚至海外群体性事件并面临相应法律风险。

中国企业的海外用工模式主要包括外派员工模式和属地化用工模式两种。外派员工模式即将中国员工派往境外企业（子公司、分支机构、办事处等）工作。属地化用工模式即出海企业在投资国当地雇佣员工，具有降低签证等用工成本的优势，也是中国企业在境外平稳落地后进一步实现本土化的必然选择。

2. 风险防范建议

在外派员工模式下，企业应遵守国内相关规定，取得相应经营资质（如对外劳务合作、对外承包工程资质等），组织外派人员培训和行前教育，并依法及时向商务部有关驻外经商机构书面报备在外人员情况等。

在属地化用工模式下，基于各国劳动法律差异，企业在属地化用工过程中应注意符合投资国当地法律关于工时薪酬、反歧视与性骚扰、工会管理、解雇管理等各方面的规定，防范相应用工风险。

(八) 知识产权侵权风险

1. 风险概述

在海外投资的过程中，常见的有两种知识产权风险，一是知识产权实施和交易风险，二是知识产权侵权风险，虽然目前全球各国都有知识产权保护机制，但是由于各国国情不同，导致知识产权有地域性，这样使得各国的知识产权的法律有所区别。

对于出海的中国企业而言，即便企业在中国已经取得了知识产权，该知识产权的效力并不及于目标国家，对相同的知识产权，目标国家可能已经有相应的知识产权权利人，因此如果中国企业在东道国开展经营活动，中国企业可能面临知识产权侵权的风险。

2. 风险防范建议

建议企业委托东道国的专业人士提前进行防侵权检索，如有必要，则进行重点技术的国际专利申请。

(九) 环保准入风险

1. 风险概述

中国企业在海外投资项目中面临东道国政府、民众和环保组织等各方面的环保审查的考验。是否能够获得当地政府部门颁发的环保许可，是否能够得到当地民众和环保组织的认可等问题，是影响项目开展的重要因素。实践中不乏因未正确评估环保准入风险而导致投资失败的案例。例如，我国某民营能源企业在美国收购天然气气田后，因无法获得当地环保部门颁发的许可而无法进行气田的开发，导致投资项目被迫长期搁置，给企业带来巨大经济损失。

2. 风险防范建议

建议中国企业在海外投资项目前期阶段应做好环保政策调研，并和当地监管部门积极沟通环保资质审批问题。如为重污染型项目或存在其他可能触及当地民众利益的情形，中国企业还需考虑与当地环保组织和当地民众沟通，听取反馈意见。

(十) 当地运营合规风险

1. 风险概述

不同国家关于企业运营各方面包括产品质量、税收、环保等的监管要求可能存在较大差异。除此之外，作为东道国的外商投资企业运营合规问题常常收到东道国政府和执法部门的额外关注，中国企业如忽视对当地相关规定和政策了解和遵守，容易触发当地监管红线，招致相关监管部门的处罚。

比如我国消费电子及智能制造行业知名企业M公司就因违反印度和意大利法律遭到当地监管机构的巨额行政处罚。2022年5月，M印度公司收到了一份高达65.3亿卢比的税收罚单，处罚理由为印度税收主管部门认为M印度公司存在以支付特许使用费的名义向美国高通和中国M公司进行非法汇款的行为，因此要求M印度补缴其于在2017年4月1日至2020年6月30日之间偷逃的65.3亿卢比（约合5.6亿人民币）税款。

同年7月16日，M意大利公司被意大利主管部门竞争管理局处以320万欧元（约2176万元人民币）罚款，罚金几乎相当于M意大利公司年利润的55%。意大利竞争管理局表示，处罚M公司主要原因为M公司拒绝在法律保修范围内维修产品，违反意大利《消费者法典》，损害消费者的权益，例如，如果用户有电池问题或屏幕细小划痕，M公司拒绝提供保修，此外，M公司在对可能需要维修的产品进行问题评估时，仅提供有偿服务，而根据当地法规该项服务应当免费。

2. 风险防范建议

建议中国企业避免直接套用在中国运营的经验，深入了解当地法规政策包括产品和服务标准、税收、环保合规要求等，遵守当地法律法规，保持良好经营状态。

(十一) 境外合作方风险

1. 风险概述

境外合作方是中国企业海外投资的重要助力和伙伴，好的合作方可为不熟悉东道国环境的中国企业起到引导作用，为整个海外投资项目的审批、运营提供便利。由于在合作或合资项目中双方需要长期合作，中国企业应审慎挑选境外合作对象。如果境外合作方的主体资格、资信状况、履约能力、涉诉情况等存在问题，可能直接影响项目的成败与否，甚至给中国企业带来巨大额外损失。比如，在危地马拉JAGUAR电站案件中中国企业因遭到合作方欺诈损失高达3亿美元。

2. 风险防范建议

建议对境外合作方进行尽职调查，包括合作方的交易目的、法律状态和资信情况、实控人背景、资金、技术、规模、声誉、行业经验等方面情况，确认其状态良好后再开展合作，实现双赢。

(十二) 中国境内监管风险

1. 风险概述

中国企业海外投资项目中国境内的监管机关主要涉及发改部门、商务主管部门、反垄断主管部门、国有资产监督管理部门（如适用）等政府主管部门。

根据《企业境外投资管理办法》相关规定，海外投资需由发改部门进行审批，按照敏感程度和投资规模的不同，可能适用核准制或备案制。对于未按规定进行核准或备案的企业，根据《企业境外投资管理办法》第五十三条^[注3]，发改部门有权责令投资主体中止或停止实施该项目并限期改正，对投资主体及有关责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

根据《境外投资管理办法》相关规定，海外投资项目需由商务主管部门进行审批，按照敏感程度的不同，可能适用核准制或备案制。对于未按规定进行核准或备案的企业，根据《境外投资管理办法》第三十二条^[注4]，企业三年内不得享受国家有关政策支持。

在海外投资项目中还可能涉及境内反垄断监管风险。根据我国《反垄断法》及相关法律法规，对于符合反垄断强制申报标准的行为，需向反垄断主管部门进行申报。根据《反垄断法》第五十八条，如经营者违反规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。

对于中央企业开展的海外投资项目，还受到国有资产监督管理部门监管。根据《中央企业境外投资监督管理办法》，国资委根据国家有关规定和监管要求，建立发布中央企业境外投资项目负面清单，设定禁止类和特别监管类境外投资项目，实行分类监管。如中央企业未履行或未正确履行投资管理职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，依照《中华人民共和国企业国有资产法》《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）等有关规定，国有资产监管部门有权追究中央企业经营管理人员的责任。对瞒报、谎报、不及时报送投资信息的中央企业，予以通报批评。

2. 风险防范建议

面对我国境内多部门对海外投资的监管，中国企业应关注监管要求，依照法律规定履行境内审批程序，避免因不合规而导致行政处罚，为海外投资项目的顺利进行造成障碍。此外，为降低境内监管对交易带来的不确定性，建议企业提前评估所涉及的境内行政审批机关及审批风险，在交易文件就中国行政审批风险责任承担予以明确。

在海外投资项目中企业需聘请境内外律师对投资项目保驾护航，境内外律师在项目中既有明确分工，又需密切配合。根据我们的项目经验，境内外律师在项目中的工作内容和主要角色如下：

综上所述，跨境交易因跨司法辖区，涉及诸多风险问题，不仅包括东道国国际政治风险、法律制度和文化风险、安全审查风险、反垄断审查风险、出口管制等风险，还包括海外用工、知识产权、环保准入、运营合规、境外合作方及境内监管等方方面面的合规风险问题。因此，建议企业与境外合作方共同合作，与境外合作方的管理层和其他利益相关团体建立良好的关系，并尽早与境内外监管机构和专业顾问开展接触、沟通工作，以预防和应对海外投资的推进过程中产生的相关风险，实现投资目的。