摘要：当共同侵权案件的部分被告与原告有仲裁协议，部分被告与原告不存在仲裁协议时，该案件是应该由法院管辖还是交由仲裁呢？对此问题，司法实务中有两种处理模式：全案由法院审理模式和部分仲裁、部分诉讼的分案处理模式，这两种模式关键区别在于是否认定共同侵权案件为不可分之诉。笔者认为，现有的两种处理模式各有利弊，可以从明确可分之诉与不可分之诉的区分标准以及构建仲裁第三人制度的角度出发，对现有处理模式进行改进和完善。
一、问题的提出
侵权纠纷是否能够突破仲裁协议的约束？对此问题，目前在学术界和司法实务中已有定论，即仲裁协议不仅可适用于合同纠纷也可适用于当事人之间的侵权纠纷，在违约责任和侵权责任竞合的情况下，即使原告选择提起侵权之诉，仍应受到仲裁协议的约束，除非该侵权争议不包含在仲裁协议约定的仲裁范围内。
然而，本文所要讨论的问题是，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，如果当事人以数个被告共同侵权为由向法院提起诉讼，且该数个被告中有部分被告与原告存在仲裁协议、部分被告与原告并无仲裁协议，此时法院对该共同侵权案件是否具有管辖权，该共同侵权案件应由法院管辖还是交由仲裁呢？这种情形例如：A与B之间有合同关系且合同中包含有仲裁条款，在合同履行过程中B与第三人C共同对A实施了侵权行为，造成了A的损失，因此，A以B、C共同侵权为由将B、C诉至法院，请求法院判令B、C承担连带赔偿责任，而B以其与A之间有仲裁条款为由向法院提出管辖权异议，认为法院对A与B之间的纠纷没有管辖权。
对于上述问题，目前在学术界讨论并不多，在司法实务中也有不同的做法，无论是在学术界还是在司法实务中都没有形成统一的观点。
二、我国司法实务中的两种处理模式
通过查阅最高人民法院的相关判例，笔者发现对于上述问题，我国司法实务中有两种不同的处理模式：第一种为全案由法院审理模式，即，法院认为仲裁协议不能约束案件全部当事人，且共同侵权案件属于必要共同诉讼，因此法院对全案具有管辖权；第二种为部分诉讼、部分仲裁的分案处理模式，即，法院认为共同侵权案件为可分之诉，原告和有仲裁协议的被告之间的纠纷只能通过仲裁解决，而原告和没有仲裁协议的被告之间的纠纷则由法院审理。
以下分别介绍这两种处理模式下的典型案例：
(一) 全案由法院审理模式
1. 美国W国际发展公司诉吉林H化工股份有限公司、吉林S醋酸有限公司侵权赔偿纠纷案[注1]
1999年10月31日，美国W公司与H公司签订了一份《合作经营合同》，约定双方共同出资成立中外合作经营企业S公司，该《合作经营合同》中包含有仲裁条款。2004年8月，W公司以H公司、S公司为共同被告起诉至法院，诉称S公司在生产经营过程中与H公司互相串通，共同采取提高原材料价格、为其他企业承担不合理费用、虚拟亏损事实、拒提折旧费等方式，欺骗W公司，要求H公司和S公司共同承担侵权赔偿责任。H公司提出管辖权异议，认为案件应该由仲裁机构解决。
最高人民法院认为，本案中W公司主张H公司与S公司构成共同侵权，没有S公司的侵权行为，H公司的侵权目的亦实现不了，故W公司对H公司和S公司提起的侵权诉讼是必要共同侵权之诉。W公司与H公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷，故H公司关于本案应移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持。
2. 荣成市X船业有限公司诉芬兰L有限公司、荷兰F船运公司、L发动机（上海）有限公司船舶设备买卖侵权责任纠纷一案[注2]
X公司与荷兰F公司于2006年6月3日签订船舶建造合同，根据该合同中的仲裁条款，与合同有关的任何争议均应在伦敦仲裁。同时，根据该船舶建造合同的约定，X公司于2007年1月17日与芬兰L公司签订了购买主发动机的供货协议，根据该协议中的仲裁条款，与该协议有关的一切争议均应在巴黎仲裁。2011年7月，X公司以F公司、L公司在交易过程中故意隐瞒事实，以旧机器冒充新机器卖给X公司，构成商业欺诈为由，将F公司、L公司诉至法院，要求其共同承担侵权赔偿责任。被告对此提出异议，认为根据仲裁条款，法院对案件不具有管辖权。
最高人民法院认为，X公司与F公司之间、X公司与L公司之间虽然分别存在仲裁条款（前者约定伦敦仲裁、后者约定巴黎仲裁），但两份仲裁协议均不能约束本案的所有当事人，不能充分包含案件所涉的全部争议问题，因此，仲裁条款对涉案争议不具有约束力，确认了法院对本案的管辖权。
(二) 分案处理模式
1. 李某诉Z市土地收购储备中心、湖北N化工股份有限公司侵权纠纷一案[注3]
2011年6月20日，李某以已经注销的Z市助力水泥有限责任公司名义与Z市土地收购储备中心签订了一份《国有土地使用权收购合同》，该合同中含有仲裁条款。李某诉称Z土地中心未履行法定的土地售出程序和招拍挂出让程序，违法将涉案土地和房屋交付给N公司占有和使用，并向N公司拨付125万元用于房屋拆除，导致N公司对其房屋进行非法强拆、对其土地进行非法侵占，李某将Z土地中心、N公司共同诉至法院，要求二被告共同承担侵权责任。Z土地中心提出管辖权异议，认为其与李某之间的纠纷应根据仲裁条款由仲裁机构解决。
最高人民法院认为，仲裁的管辖范围不限于合同纠纷，其他财产权益纠纷均可仲裁。李某和Z土地中心对双方因执行《土地收购合同》发生的争议约定了仲裁条款，人民法院对仲裁协议项下的争议不享有管辖权，李某与Z土地中心之间的争议只能通过仲裁解决。李某和N公司之间无仲裁协议，人民法院对两方之间的侵权纠纷有管辖权。
最高人民法院在本案中还指出，因共同侵权致人损害，被侵权人可以请求部分连带责任人承担责任，也可以请求全部连带责任人承担责任，程序上应为可分之诉，可以分案审理。即：无论N公司和Z土地中心是否构成共同侵权，由于连带责任纠纷为可分之诉，李某对这两方的诉讼请求均可以分案审理，Z土地中心和N公司并非必须共同进行诉讼的当事人。
2. J药业（苏州）有限公司诉K生物医药有限公司、T（广东）制药有限公司、W医药科技（上海）有限公司侵害技术秘密纠纷一案[注4]
J公司与W公司签订了一份《服务总协议》，约定W公司为J公司提供服务，且双方具有保密义务，《服务总协议》规定有仲裁条款。J公司诉称，W公司违反对于J公司的保密义务，不当披露了包括四份涉案文件在内的J公司保密文件。被告K公司、被告T公司明知该等涉案文件系J公司重要的商业秘密，仍然私自查看涉案文件长达56分钟，属于利用不正当手段获取了J公司的商业秘密。因此，K公司、T公司和W公司共同侵犯了J公司的同一商业秘密，J公司诉至法院，要求三被告共同承担侵权赔偿责任。W公司提出管辖权异议，认为其与J公司之间有仲裁条款，相关纠纷应由仲裁解决。
最高人民法院认为，共同侵权纠纷并不必然属于必要共同诉讼，J公司关于共同侵权纠纷应当属于必要共同诉讼的上诉主张，系混淆了实体法规定的共同侵权与程序法规定的必要共同诉讼。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，按照该规定，被侵权人向一个或者若干个连带责任人请求承担责任的，被请求的侵权人就应当承担全部赔偿责任。可见，在不构成必要共同诉讼的情况下，即便是数个侵权人实施了应当承担连带责任的共同侵权行为，在侵权之诉的民事诉讼程序中仍然是可以分案处理的可分之诉，本案即属于此类情形。被诉侵权行为可以在诉讼和仲裁两个法律程序中分别处理。
最高人民法院还强调，在解释仲裁条款范围时，如侵权争议因违反合同义务而产生，违约责任和侵权责任有竞合关系，原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受到合同仲裁条款的约束，不应允许当事人通过事后选择诉因而规避仲裁条款的适用。并且，即便原告提起诉讼时增列了未签订仲裁协议的其他被告，亦不影响有仲裁协议的原、被告之间的纠纷适用仲裁协议。在本案中，即便K公司、T公司的被诉侵权行为不受仲裁协议的约束，但这并不代表J公司和W公司也不受仲裁协议的约束。根据《服务总协议》中的仲裁条款约定，J公司与W公司之间的涉案纠纷，应由仲裁机构主管，而不是由人民法院主管。原审法院据此驳回J公司对W公司的起诉，符合相关法律和司法解释规定，本院依法予以维持。
(三) 对两种处理模式的比较及分析
上述两种处理模式下，法院均是从仲裁协议的效力、案件是否为可分之诉这两个方面进行论理的。对于仲裁协议的效力问题，两种模式下法院观点是一致的，即：仲裁协议只能对有仲裁协议的原、被告发生效力，不能约束案件的全部当事人。对于案件是否为可分之诉的问题，两种模式下法院的观点则是迥异的。
在第一种处理模式下，法官认为共同侵权案件为必要共同诉讼、不可分之诉，从而突破仲裁协议的约束力，使法院获得了对全案的管辖权。有学者言表示，最高人民法院裁定我国法院对“WP案”与“西霞口案”拥有诉讼管辖权，反映出我国法院在司法实践中，几乎将涉及连带责任、连带债权或者共有关系的纠纷，皆定性为“必要共同诉讼”，以强制合并审理的形式予以处理的现象[注5]。在第二种处理模式下，法官认为被侵权人可以选择起诉全部或部分侵权行为人请求损害赔偿，因此，此种情形下的共同侵权案件不属于程序上的必要共同诉讼，属于可分之诉，从而否定了法院对全案的管辖权。遗憾的是，最高人民法院的判例并没有对可分之诉与不可分之诉之间的区分标准作出明确的论述，这个问题仍处于模糊状态。
法院这两种处理模式各有利弊。在第一种处理模式下，全案由法院审理，更容易查明案件的事实，一揽子解决当事人之间纠纷，从而更有利于维护被侵权人的利益。作为被侵权人的原告，为了保证能够获得损害赔偿，倾向于将潜在的侵权人作为共同被告诉至法院，以求一揽子解决纠纷。因此，如果按照第一种处理模式，被侵权人可能会故意将仲裁协议之外的第三人虚列为共同被告，从而以共同侵权为由突破仲裁协议的约束。正如有学者所言：“当事人签订的仲裁条款因为原告增加了被告人数而变得形同虚设。仲裁协议的效力轻易地被当事人规避了”[注6]。
第二种处理模式能够有效防止当事人故意规避仲裁协议的效力。但是，在数人共同侵权的案件中，损害结果往往是数个共同侵权人共同实施侵权行为造成的，数人实施的侵权行为对损害结果的造成是密不可分的，如果单独起诉一个侵权人，可能会影响法院、仲裁机构对案件事实的查明，导致在事实认定、责任分担等方面存在偏差。并且，分案处理模式下仲裁庭、法院均无法作出全部侵权人共同承担连带责任的裁决或判决，被侵权人可能难以追究全部侵权人的责任。
三、对现有处理模式的完善建议
两种不同处理模式体现了两种价值取舍，第一种处理模式更倾向于争议解决的便捷和效率，实现裁判的一致性，第二种处理模式更倾向于对仲裁独立性价值的维护。如何平衡这两种价值之间的冲突，这便是亟待解决的问题。笔者认为，可以从以下两个方面对现有处理模式进行改进和完善。
(一) 明确可分之诉与不可分之诉的区分标准
我国立法上将共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，对必要共同诉讼没有做进一步的区分。因此，在我国之前的司法实务中，通常将连带责任纠纷认定为必要共同诉讼、不可分之诉，要求将全体责任人列为共同被告。
然而，在学术界，学者的通说认为必要共同诉讼还应分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，并将连带责任的共同诉讼作为类似必要共同诉讼，允许债权人选择单独诉讼或者共同诉讼。所谓类似的必要共同诉讼，实际上是一种介于固有必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的一种共同诉讼，其指的是当事人既可以分别诉讼，也可以合并诉讼；但如果合并诉讼，法院则必须合一裁判的必要共同诉讼形态[注7]。虽然共同侵权人在主客观上具有“合一性”，看似完全不可分割，但具体到损害赔偿请求诉讼时，受害人并非一定要将所有侵权人都作为共同被告诉至法院，这种情况并不属于固有必要共同诉讼，而是类似必要共同诉讼[注8]。
学术界的上述观点逐渐对司法实务产生影响，从最高人民法院的判例可以看到，近年来，最高人民法院从原先将共同侵权诉讼一律视为不可分之诉，逐渐倾向于认为连带责任人不属于必须参加诉讼的当事人，共同侵权诉讼可以是可分之诉。
如前文所述，对共同侵权纠纷是否为可分之诉这个问题，我国立法上没有对区分标准作出明确规定，在司法实务中仍存在很大的模糊性和不可预期性，这也进一步增大了争议解决的复杂程度。因此，笔者认为，应该通过司法解释在立法论上明确共同侵权案件为可分之诉或不可分之诉的区分标准。
固有必要共同诉讼的界定是通过两个层次来完成的，首先以“合一确定的必要”为基准划定外部边界，即界分必要共同诉讼和普通共同诉讼，然后再以“共同诉讼的必要”为基准对必要共同诉讼进行内部划分[注9]。在构成必要共同诉讼的情况下，除非根据法律规定有合并审理的必要性，否则，共同侵权纠纷案件应为可分之诉。
在原告与部分被告之间存在仲裁协议的情况下，法院应对原告起诉的相关事实和证据进行客观全面的判断，对不符合固有必要共同诉的共同侵权纠纷不予受理，防止当事人通过虚列被告、提起共同侵权之诉的方式规避仲裁协议的效力，以确保仲裁管辖的有效性。
(二) 构建仲裁第三人制度
针对本文讨论的问题，有学者认为，可以引入仲裁第三人制度，扩张仲裁协议的效力范围，由仲裁庭对数人侵权问题进行管辖，但此观点仅处于学理讨论阶段[注10]。仲裁第三人的范围包括对仲裁标的或相关的财产权益有独立的请求权，或虽然没有独立的请求权，但与仲裁结果有利害关系的人[注11]。
笔者认为，构建仲裁第三人制度，允许仲裁庭在一定情况下追加第三人或者同意第三人参与仲裁，这有利于仲裁庭查明案件事实，对于解决此类问题是非常必要的。在数人共同侵权案件中，由于部分侵权人并非仲裁协议的当事人，该等侵权人不参与到仲裁程序中来，而数人侵权的事实、因果关系等是相互牵连、密不可分的，这容易导致受侵权人难以在仲裁程序中完成举证责任，证明侵权的事实及因果关系。虽然在理论上，受侵权人在仲裁案件中败诉后，可以另案起诉其他侵权人，但在诉讼程序中同样也面临部分侵权人并非诉讼当事人的问题，可能最终导致受侵权人不得不面临“两头败诉”的结局。分案处理的模式在理论上可行，但在实务操作层面，对受侵权人来说是有很大难度的，这正是受侵权人尝试以提起共同侵权诉讼来突破仲裁协议效力，寻求法院司法救济的主要动机。
随着民商事的不断发展，各类仲裁案件越发复杂多样，除了涉及到仲裁协议的双方，往往也涉及到仲裁协议外的第三人。从国外的立法来看，欧美国家纷纷在其仲裁立法和司法实践中承认并确立了仲裁第三人制度，如《荷兰民事诉讼法典》《比利时司法法典》、美国《南卡罗莱纳州统一仲裁法》和《犹他州仲裁法》、英国《合同第三人权利法》等，在欧美仲裁机构的仲裁规则中，也详细设置了仲裁第三人程序性规定，如《国际商会仲裁规则》《伦敦国际仲裁院仲裁规则》《瑞士国际仲裁规则》等[注12]。
根据我国现行法律规定，仲裁第三人不是仲裁协议的当事人，不能参与仲裁程序。虽然我国学术界关于构建仲裁第三人制度的呼声很高，但对于是否应构建仲裁第三人制度仍然有很大争议。有学者担心，如果允许第三人参与到仲裁程序中，可能违背仲裁意思自治的初衷，使得仲裁庭的权力过大。笔者认为，构建仲裁第三人制度的关键在于如何在仲裁意思自治与第三人制度之间找到一个平衡点，有条件地使第三人参与到仲裁程序中来，从而方便仲裁庭查明案件事实、一次性地解决纠纷。不可否认，目前在我国仲裁第三人制度仍然处在学理讨论阶段，相关配套制度的观点尚不够成熟，但仲裁第三人制度不失为解决此类问题的一个良好方法，是值得我们继续深入探讨的。
四、结语
在违约责任与侵权责任竞合之下，共同侵权纠纷案件应由法院管辖还是由仲裁主管？对此问题，主要根据共同侵权纠纷案件是否为可分之诉来进行判断。从最高人民法院的司法判例来看，最高人民法院从之前将共同侵权案件认定为不可分之诉，逐渐转变为认定为可分之诉，采用分案处理的模式。然而，分案处理的模式虽然在理论上没有问题，但在实务操作层面对受侵权人来说是有很大难度的。因此，笔者认为，分案处理模式仅仅是对这个问题的初步答案，实际仍然存在诸多问题，如何有效地解决这些问题，这还需要我们继续深入研究。
注释:
[1] 参见最高人民法院(2005)民四终字第16号民事裁定书。
[2] 参见最高人民法院（2012）民提字第131号民事裁定书。
[3] 参见最高人民法院(2018)最高法民辖终131号《民事裁定书》。
[4] 参见最高人民法院(2020)最高法知民终1360号之一《民事裁定书》。
[5] 张永泉.必要共同诉讼类型化及其理论基础[J].中国法学,2014(01):211-226.
[6] 郭玉军,肖芳.论合同侵权竞合案件仲裁与诉讼之争的解决[J].法学评论,2007(02):151-160.
[7] 汤维建.类似必要共同诉讼适用机制研究[J].中国法学,2020(04):240-260.
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[9] 蒲一苇.诉讼法与实体法交互视域下的必要共同诉讼[J].环球法律评论,2018,40(01):39-50.
[10] 宋春龙.数人侵权纠纷中仲裁协议效力问题研究[J].仲裁研究,2019(02):65-75.
[11] 杨力一.论我国《仲裁法》的完善——以国际商事仲裁第三人制度为视角[J].法制博览,2017(06):24-26.
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参考文献:
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[3] 汤维建.类似必要共同诉讼适用机制研究[J].中国法学,2020(04):240-260.
[4] 罗恬漩.数人侵权的共同诉讼问题研究[J].中外法学,2017,29(05):1252-1266.
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