摘要：在知识产权诉讼案件中，法院如何判定混淆或者侵权是一大难题，因为这涉及到相关公众的心理认知和判断。相关公众的心理认知既是存在于相关公众内心的心理状态，也是客观的和实在的案件事实。如何发现和测量相关公众的心理认知，关系到案件事实的认定。20世纪90年代以来，在我国知识产权诉讼案件中出现了以调查报告为代表的社会科学证据。虽然我国法律法规并未将调查报告规范为法定的证据类型，但是调查报告基于统计学、社会学等社会科学的发展而具备了科学的本质和能够证明案件事实的能力。从域外来看，调查报告类的社会科学证据在美国走过了一个多世纪的历程，越来越受到法院的认可和支持，在知识产权案件中运用得更加频繁和规范。本文通过收集统计调查报告在我国知识产权案件中的应用案例，分析和发现实践中存在的问题和经验，针对性地提出建议，以期更好地完善调查报告类社会科学证据在知识产权案件中的应用。
一、问题的提出
20世纪90年代以来，以调查报告为代表的社会科学证据逐渐出现在我国知识产权案件的审判活动中。调查报告通过数据形式客观展现相关公众不确定的心理状态，具有显著的优势。[注1]通过对相关公众的心理认知、喜好、态度或观念的搜集和整理，能更客观地展现知识产权侵权与否的事实状态，进而帮助审判者更加准确的把握案件事实，适用法律。然而，由于调查报告并不属于我国民事诉讼法中明确规定的八种证据种类之一，没有明确的法律法规来规范其证据属性、适用方法和审查标准，而且学界对其证据属性的定位也不统一，因而在司法实践过程中，对其运用、认定的状况呈现千差万别，产生的效果也不尽如人意。笔者希望通过对现有的相关裁判文书的统计分析，来探究调查报告在知识产权案件中的应用现状和存在的问题，针对性地提出意见建议，完善调查报告在知识产权案件中的应用。
二、调查报告作为证据何以可能
现行的民事诉讼法规定了八种证据类型，调查报告并没有被明确纳入其中。而学界对于调查报告的证据属性的认定也没有形成统一的意见。沈志先等主张调查报告应属于新类型的证据。[注2]汪祖兴、宋汉林认为调查报告符合证据的客观性、关联性和合法性的属性，应将其界定为鉴定意见。[注3]张爱国则认为调查报告属于专家证人证言。[注4]然而，尽管各位学者对于调查报告的认定存在一定的差别，但都不否认其作为证据的可能性，也即都认可调查报告具有证据属性。因此，调查报告作为证据是可能的，“能够证明案件真实情况的一切事实都是证据”。[注5]
(一) 调查报告的科学本质
屈茂辉、肖霄指出“法学应当是典型的社会科学”，是“一门典型的社会科学分支”。[注6]法学以法律现象为研究对象，法律现象是人类的法律行为，即与法律有关的人类社会客观存在的行为都是法律现象，这其中包含买卖行为、消费行为等等。正因为法学的社会科学属性，因此，广泛应用于社会科学领域的研究方法和手段，在一定程度上也适用于法学的研究。
首先，从方法论上来讲，具有实证性和规范性特征的社会科学研究方法在法学的研究当中具有广泛的应用。经济学和社会学的研究方法渗入到法学研究当中，让法学的科学性越来越明显，法经济学、法社会学等研究分支也构建起来。经典的社会科学研究方法通过提出问题、假设再进行证实或证伪已经成为法学研究的重要方法。其次，从研究方式而言，运用社会实证分析方法在解决本土法律问题、法律现象与其他社会现象之间的关系问题和法律现象的发展规律问题时更有效。法的实然性和存在的状态是实证分析的侧重点，通过对社会中存在的法律现象的发现和研究，从而发现事实和本质。最后，从具体方法来说，社会科学研究中的具体方法和技术也广泛运用于法学研究当中。比如调查方法、访谈方法、统计方法、资料分析和数据处理方法等等都是法学研究中不可或缺的重要方法。
作为一门社会科学本质的法学，运用社会实证分析方法来研究和解决法律问题，是法学研究和发展的内在要求。法学研究追求的是有效回答和解决问题。[注7]目前，在知识产权诉讼领域，面临的一大问题就是如何了解相关公众的心理认知的客观状况。我国现行的《中华人民共和国商标法》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等法律法规都明确规定相关公众知晓、误认、混淆等认知状态应当成为裁判的考量之一。但在实践过程中，并没有形成统一的方法来探究相关公众的认知状态。在司法裁判过程中，社会科学的判断不可或缺。社会科学转化成为证据有助于法官对事实的认定。[注8]而调查报告正是运用社会实证分析方法来解决法律问题的有效手段。
随着现代社会科学的发展，特别是统计学、社会学、心理学的发展，让法学的社会研究也有了新的方向和方法。现代社会调查研究具备了专业化、规范化和社会化三个特点，使其满足科学、价值和管理等方面的属性和要求。[注9]社会科学证据的概念也逐步得到法学界的认可和应用。现代社会科学的本质是科学的，其假设也是可以研究和验证的。调查报告就是基于统计学、社会学、心理学等社会科学的一般规律和研究方法，通过问卷、网络、电话、抽样等手段，搜集、统计和分析相关公众的心理认知状态，达到证明案件事实的目的。因此，调查报告的本质是科学的。
(二) 调查报告的域外应用
从全球范围来看，调查报告应用于诉讼案件当中，美国处于领先地位。通过考察美国调查报告的历史发展对我国调查报告在诉讼案件当中的运用具有借鉴意义。
自美国1908年“布兰代斯辩论摘要”以来，调查报告证据在美国已走过了一个多世纪的发展历程。至今，调查报告证据在美国的司法实践大致经历了三个阶段：
第一阶段是从诞生至20世纪50年代，法院基本将其定义为传闻证据而予以排斥。以“布兰代斯辩论摘要”为起点标志着调查报告类的社会科学证据正式出现在美国的诉讼活动中。但是，美国最高法院对“布兰代斯辩论摘要”的意见却显得比较委婉。[注10]之后在1920年可口可乐公司案和1928年埃尔金手表公司案中都有调查报告的身影，但是都被法院拒绝。[注11]这一时期，美国法院主要将调查报告视为传闻证据。由于传闻证据的真实性无法在公开庭审上交叉询问予以验证，因此传闻证据在英美法系国家不具有可采性。
第二阶段是20世纪50到70年代，法院对调查报告的采纳变得灵活起来，将其认定为传闻证据的例外。随着社会学、统计学等学科的发展，调查报告更为科学，结果也更加准确。与此同时，电话、电视、报纸等的普及也提升了调查的便利性和可靠性，这提升了人们对其的信任。这一时期，美国的一些法院将调查报告视为传闻证据的例外而加以采用。
第三阶段是20世纪70年代至今，法院完全接受调查报告证据，甚至在一些案件中如果一方没有进行调查，法院会判其败诉。[注12]这一时期，美国的证据法规也有了新的发展。1975年出台的《美国联邦证据规则》列举了传闻证据的例外，经过2000年的修订后，规定只要调查报告符合依据充分的事实或证据、可信赖的原则和方法且已适用于案件即可作为证据。
综上，法学作为一门典型的社会科学，必然适用于社会科学的一般规律和方法。调查报告证据就是社会科学的在法学中的应用，其本质是科学的。基于域外的成功经验，调查报告作为证据在知识产权案件中的应用具有可行性。
三、调查报告在我国知识产权诉讼案件中的实际应用
(一) 样本选择
笔者通过“北大法宝”平台分别输入“调查报告”“抽样调查”“网络调查”“电话调查”“问卷调查”“民意调查”“公众调查”（以上统称调查报告）等七个关键词搜索相关案例，并逐一阅读和筛选与知识产权纠纷相关的案例，最终得到与研究相关的裁判文书共99份（时间截至2021年3月23日）。
(二) 样本分析
通过统计分析，可以得到以下数据：
1.提供调查报告的案由统计饼状图
从案由上来看，调查问卷主要集中应用在与商标权有关的诉讼案件中，其中单独与商标权有关的案件56起，占总数的56.57%，与商标权及不正当竞争纠纷有关的案件15起，占总数的15.15%，二者合并占到了总数的71.72%。单独与不正当竞争纠纷有关的案件10起，占总数的10.1%。与专利权纠纷有关的案件5起，占总数的5.05%。与著作权和商品特有名称、包装、装潢有关的纠纷各4起，分别占总数的4.04%。与计算机网络域名权、垄断纠纷、商业诋毁、信息网络传播权、著作权和商标权有关的纠纷各1起，分别占总数的1.01%。
2.调查报告提出方及其采纳情况柱状图
从调查报告提出方来看，原告提出调查报告的有关案件共57起，占总数的57.58%，由原告申请法院调查的有关案件共10起，占总数的10.1%，二者共占总数的67.68%。被告提出调查报告的有关案件共24起，占总数的24.24%，由被告申请法院调查的案件共1起，占总数的1.01%，二者共占总数的25.25%。原告与被告均提出调查报告的案件共6起，占总数的6.06%。由法院做出的调查报告共1起，占总数的1.01%。
从法院采纳情况来看，采纳的调查报告共61起，占总数的61.62%。未采纳的调查报告共35起，占总数的35.35%。法院未明确调查报告的采纳情况的案件共3起，占总数的3.03%。
从提出方与法院采纳的相关性来看，原告提出的调查报告有38起被法院采纳，占总数的38.38%，有16起未被法院采纳，占总数的16.16%，此外还有3起法院的采纳情况未明确，占总数的3.03%，原告申请法院调查的调查报告共10起被采纳，占总数的10.10%。被告提出的调查报告有9起被法院采纳，占总数的9.09%，有15起未被法院采纳，占总数的15.15%，被告申请法院调查的调查报告共1起未被采纳，占总数的1.01%。法院主动调查的调查报告共1起被采纳，占总数的1.01%。原告与被告均提交的调查报告中采纳和未采纳的各3起，分别占总数的3.03%。
综上，调查报告在我国的知识产权案件中的应用存在以下特点：第一，调查报告主要应用在与商标权和不正当竞争纠纷有关的知识产权案件中，在99份案例中占比达到71.72%。第二，调查报告主要是原告提交为主，在99份案例中，与原告有关的调查报告有73起，占比达到73.74%。第三，调查报告的采纳率较高，99份案例中被采纳的调查报告共61起，占总数的61.62%。第四，调查报告以当事人自主调查为主，占比达到88.89%，采纳率为56.82%。第五，当事人申请法院调查的占比较少，为11.11%，但是11起申请法院调查的案例中有10起被允许，采纳率为90.91%。
(三) 存在的问题
通过分析99份裁判文书文本内容，发现目前提交的调查报告主要存在以下问题：
第一，调查实施主体不统一，采纳情况也有所区别。在实施调查活动中，实施的主体包括当事人、当事人聘请的第三方、法院以及当事人申请法院委托的第三方。实际采纳情况中，调查报告由当事人单方制作是主要的不予采纳的原因，调查报告由当事人聘请的第三方出具时其主体的独立性和资质也是导致不予采纳的原因，而如果调查报告由法院或者当事人申请法院委托的第三方出具时，采纳率为100%。此外，调查活动的实施与调查报告的出具主体不一致，也会导致调查报告的真实性无法确认。[注13]
第二，调查对象不适。在实施调查过程中，由于案件的独特性，每一个调查报告所确定的相关公众都是有所区别的。如果调查的相关公众数量、地域、身份、年龄、性别等因素的不适当，会导致调查报告的证明力和采纳率下降。例如在北京J医院有限公司与宜昌Y妇产医院有限责任公司公司侵害商标权、不正当竞争纠纷上诉案中，法院认为原告提供的调查报告中接受调查的相关群众数量和分布范围上不适当而未予采纳。[注14]而在广州S饰品有限公司诉陈某商标侵权纠纷案中，由于原告提供的调查报告中调查对象的范围与饰品的消费群体基本相符而被法院采纳。[注15]
第三，调查问题设置不科学不全面。调查问卷基于统计学、社会学、心理学等社会学科的发展而兴起，其必须遵守社会科学的基本法则，才能准确有效的达到调查目的。因此，调查问卷“问题设置存在不合理之处”[注16]，甚至题目“选项设置不不完整、不全面、不科学导致答案及统计结论不准确”[注17]会影响调查问卷被采纳。
第四，调查比对方法不合规。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定商标相同或者相近，要进行整体比对、主要部分的比对和隔离比对。而在实践过程中，很多调查问卷展开的比对方法不合规，导致调查问卷不被采纳。例如贵州G有限责任公司与贵州省仁怀市茅台镇L酒业有限公司等侵害商标权纠纷上诉案中，将涉案商标中的“贵”和“貴”放在同一时空并脱离商品进行对比。[注18]
第五，调查问卷缺乏原始材料进行佐证和核查。由于调查活动一般耗时较长，涉及的人员和地域也较为广泛，产生的原始数据资料数量巨大。而提交法庭的调查报告则是经过整理和分析的材料，往往比较简洁。因此，调查活动产生的原始数据材料应当保存完整以待法院核查和佐证。如果“采样情况法庭无法核实”，[注19]真实性没有其他证据予以佐证，调查报告往往不会被采纳。
第六，采纳标准不统一。由于调查报告往往是经过统计和分析原始数据后得到的结果，展示的数据一般包括数量和百分比。但是，实践中对于调查报告展示的数据达到了什么样的标准会被采纳并不明确。这不仅让法官难以把握，甚至当事人提交的调查报告有可能会对自己造成不利的后果。比如有的法院认定“被调查者中有73.8%的被访者知道”[注20]涉案商标可以证明商标广为知晓。而在K股份有限公司诉江苏X服饰有限公司侵犯商标专用权纠纷案一案中，被告X公司为证明其商标不会构成近似，提交的调查报告显示“对于X公司所使用的标识与K公司第141103号注册商标相比较，选择“近似”的有4人，选择“不相近似”的19人，选择“完全不同”的126人，选择“其它”的1人；对于上述两标识在相同或类似商品上使用是否导致混淆，选择“会”的有6人，选择“不会”的有140人，选择“其它”的3人；对X公司所使用的标识与K公司第1318589号注册商标相比较，选择“近似”的7人，选择“不相近似”的23人，选择“完全不同”的119人，选择“其它”的0人；对上述两标识在相同或类似商品上使用是否导致混淆，选择“会”的5人，选择“不会”的139人，选择“其它”的4人”，然而法院认定“有一定比例的消费者选择近似和认为会造成混淆，即客观上也已造成了消费者混淆的实际结果”，[注21]从而导致X公司提交的调查报告对其自身不利。
四、调查报告在知识产权案件中的完善
针对以上调查报告在我国知识产权案件实践过程中存在的问题，笔者认为应该从一下几方面加强和完善调查报告的应用。
第一，权衡选择调查主体。由于当事人申请法院委托第三方取得的调查报告采纳率较高，因此，申请法院调查成为最具有公信力和证明力的措施。当然，申请法院调查后，调查的主动权就不在当事人一方，调查报告所展示的结果有可能不符合当事人的期待。当事人委托第三方机构调查，并采取公证处公证的增信措施所取得的调查报告采纳率也较高。采纳率最低的是当事人自行制作的调查报告。因此，在知识产权诉讼活动中，是否需要采用调查报告以及调查报告主体的确定值得当事人慎重考虑。
第二，确定合适的调查对象。知识产权纠纷中，相关公众是一个重要的概念。如何确定相关公众，是开展调查活动的重要前提，相关公众的界定是相关司法实践的“必解之题”[注22]。调查者应当根据案件的特殊性，产品或商标的独特性来确定合适的相关公众。要尽可能全面地把地域、性别、年龄、职业、数量等考量进去，确定合理全面的相关公众，才能了解到准确的相关公众对可能造成的混淆的心理状态和观念看法。
第三，设置合理全面的调查问题。调查问题的设置是基于统计学、社会学等社会科学的内在规律，如何设置调查问题将影响调查的准确性和合理性。“开放题”“无法运用于社会学的调查”。[注23]因此，我们应当尽可能地设置“封闭题”，并且将问题的备选项设置的全面科学，将“预知的可能结果”都设置在调查问卷中，这样才能准确地测量相关公众的心理状态和观念看法，这才是“客观的”与“科学的”。
第四，严格遵守比对规则。在实施调查活动过程中，必须严格遵守《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，依次进行整体比对、主要部分的比对和隔离比对。这样才能确保调查报告比对的合法性。
第五，保留原始材料以待核查和佐证。调查活动产生的原始数据，既是制作和分析调查报告的来源，也是调查报告真实性的佐证材料。保留原始材料，可以要求调查组严格按照合法合理的程序开展调查活动，杜绝弄虚作假。
第六，制定统一标准。国家应当制定调查报告的统一标准，包含调查活动实施标准、调查报告制作标准、调查报告审查标准和采纳标准等一系列的统一标准。这不仅有利于规范调查报告活动的开展，防止弄虚作假，也能让法官更准确地把握调查报告的采纳标准。当然，调查报告并不是唯一认定知识产权侵权的标准，判断是否构成知识产权意义上的侵权，还需要结合其他证据综合判断，“多因素认定法”依然是至关重要的。
五、结 语
20世纪90年代以来，以调查报告为代表的社会科学证据越来越多的出现在我国知识产权案件诉讼活动过程中。调查报告出现在知识产权案件诉讼活动中，有其深厚的社会科学背景作为依托，其本质是科学的、合理的，有助于解决知识产权案件中的难点问题。且域外国家的相关实践早已走过了一个多世纪，对我国也具有重要的借鉴意义。当前，我国的社会科学证据运用到知识产权案件中的相关制度并未完善，调查报告在司法实践过程中也出现了诸多问题。如何制定完善的制度，解决调查报告在运用过程中出现的问题，对于加强知识产权保护，更加准确合理地处理知识产权案件纠纷具有重要意义。
注释及参考文献：
[1] 周琨：《论知识产权诉讼中问卷调查证据的确立》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》第41卷第4期。
[2] 沈志先主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年版，第127页。
[3] 汪祖兴、宋汉林：《民事社会科学证据的中国图景》，《现代法学》2014年3月第36卷第2期。
[4] 张爱国：《商标消费者调查的正当性研究——从49份商标侵权纠纷民事判决书谈起》，《知识产权》2011年第2期。
[5] 沈志先主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年版，第127页。
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[9] 王忠武：《论现代社会调查研究的三维规范体系》，《社会科学》2013年第4期。
[10] 梁坤：《社会科学证据在美国的发展及其启示》，《环球法律评论》2012年第1期。
[11] 张爱国：《商标消费者调查的正当性研究——从49份商标侵权纠纷民事判决书谈起》，《知识产权》2011年第2期。
[12] 梁坤：《社会科学证据在美国的发展及其启示》，《环球法律评论》2012年第1期。
[13] 参见(2007)石民五初字第00115号判决书。
[14] 参见(2016)鄂民终1391号判决书。
[15] 参见（2007）林中民二初字第02号判决书。
[16] 参见(2018)苏8602民初708号判决书
[17] 参见(2014)苏知民终字第0080号判决书
[18] 参见(2012)黔高民三终字第69号判决书。
[19] 参见(2018)苏01民终8152号判决书。
[20] 参见（2007）林中民二初字第02号判决书。
[21] 参见(2008)苏中知民初字第0180号判决书。
[22] 李永明、刘筱童：《商标法中“相关公众”的范围界定》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2019年第6期。
[23] 潘绥铭、黄盈盈、王东：《问卷调查：设置“开放题”是一种失误》，《社会科学研究》2008年第3期。
