近日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称《意见》），系资本市场历史上第一次以中办、国办名义联合印发打击证券违法行为的专门文件，表明了党中央、国务院严厉打击证券违法活动、促进资本市场健康发展的决心，是当前和今后一个时期全方位加强和改进证券监管执法工作的行动纲领。[注1]该《意见》共三十条，对完善违法犯罪法律责任制度，加快健全证券执法司法体制机制，加大重大违法案件查处惩治力度，加强跨境监管执法协作，提升证券司法执法能力，夯实资本市场法治和诚信基础，推动形成崇法守信的良好市场生态等七个方面，做出重要部署。其中，《意见》特别强调坚持“零容忍”要求，并特别指出“行政执法与刑事司法衔接高效顺畅”。而目前，实践中存在着有案不移、以罚代刑；部分移送程序不符合法规要求；有案难移以及移送后得不到及时处理等现象，而早在2013年，证监会前主席肖钢同志就曾指出，“近年来证监会每年立案调查110件左右，能够顺利做出行政处罚的平均不超过60件，而每年平均移送涉刑案件30多件，最终不了了之的超过一半”。对此，本文从两种程序的相关规定、证据适用、行为认定等方面就行-刑衔接问题进行分析，并为上市公司的法律合规提供建议和路径。
一、证券行政执法与刑事司法衔接的立法与动向
新《证券法》第一百七十八条规定：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当依法将案件移送司法机关处理；发现公职人员涉嫌职务违法或者职务犯罪的，应当依法移送监察机关处理”。
而早在2001年7月，国务院就发布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号），对于行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照相关规定向公安机关移送。而修订后的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2020修订）延续了该等规定，“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”。此外，2006年3月2日，证监会、公安部还共同发布了《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》（证监发〔2006〕17号），该通知规定证监会在日常监管和调查证券违法案件过程中，对可能涉嫌经济犯罪的线索，应当及时向公安机关通报，商请公安机关配合开展调查工作。并且，为方便工作的衔接，证监会移送重大、复杂、疑难的涉嫌犯罪案件前，应与公安部就案件的认定和处理意见提前会商。
特别是2020年12月26日，在刑法修正案（十一）正式发布之背景下，证监会发布题为《彰显“零容忍”决心，保障资本市场平稳健康发展——中国证券监督管理委员会祝贺刑法修正案（十一）通过》的公告。其公告中称：本次刑法修改表明了国家“零容忍”打击证券期货犯罪的坚定决心，对于切实提高证券违法成本、保护投资者合法权益、维护市场秩序、推进注册制改革、保障资本市场平稳健康发展具有十分深远的意义。……下一步，证监会将以认真贯彻落实刑法修正案（十一）为契机，推动加快修改完善刑事立案追诉标准，加强刑法修正案（十一）内容的法治宣传教育，不断深化与司法机关的协作配合，坚持“零容忍”打击欺诈发行、信息披露造假等各类证券期货违法犯罪行为，切实提高违法成本，有效保护投资者合法权益，全力保障资本市场平稳健康发展。
由此可见，随着证券监管机构的理念转变，将可能有越来越多的行政处罚案件移送公安机关处理，这就会导致上市公司的行政法律风险有向行刑交叉领域加速蔓延的趋势。
二、行政监管与刑事犯罪衔接的实务案例
如上所述，随着证券监管的趋严态势，以往上市公司或其实际控制人、高管面临的证券行政处罚开始向刑事犯罪领域倾斜，这就导致诸多上市公司不仅仅是解决证券监管问题，甚至可能面对刑事侦查，这对于身为公众公司的上市公司，更多的会影响其在资本市场上的声誉及广大股民的信任度，并最终可能被强制退市。
(一) ST毅达（A股600610、B股900906）—上海首例违规信息披露犯罪
根据行政处罚决定书及该公司公告等披露的相关情况，2015年7月至9月，中毅达全资子公司厦门中毅达环境艺术工程有限公司签订了《项目施工合同》,后因未支付保证金等原因,合同未生效,应由厦门公司完成的项目未实际开展。为虚增业绩,由时任公司副董事长、总经理任某某决定将该已由其他公司完工的整体项目的80%工程量收入违规计入中毅达母公司三季度报表,由厦门公司副总经理盛某安排厦门公司提供虚假的工程、财务数据,上海某股份公司财务经理秦某某依据上述数据编制三季度财务报表,交该公司副总经理、财务总监林某某签字确认。同月28日,公司将三季在未实施任何工程的情况下,以完工百分比法累计确认了井冈山国际山地自行车赛道景观配套项目的工程收入7,267万元、成本5,958.94万元和营业税金244.17万元,导致中毅达2015年第三季度报告虚增营业收入7,267万元,占当期披露的营业收入的50.24%,虚增利润总额1,063.89万元,占当期披露的利润总额的81.35%,虚增净利润797万余元。
鉴于虚增利润达到当期披露的利润总额30%以上，且在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，符合《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六条第（三）、（七）项的规定，证监部门在作出行政处罚后，还将其移送司法机关。2020年4月10日下午，上海市第三中级人民法院以违规披露重要信息罪判处直接负责的主管人员任某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元；对直接责任人员林某某判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；对直接责任人员盛某和秦某某均判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币五万元。
(二) ST康美（600518）
2020年5月15日，ST康美发布公告称（公告编号：临2020-029），公司及实际控制人马某某因信息披露违法违规，被中国证监会处于警告、罚款90万元的行政处罚措施，以及终身证券市场禁入措施。2020年7月10日，ST康美发布公告称（公告编号：临2020-064），公司实际控制人马某某因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被公安机关采取强制措施。
据悉，康美药业成立于1997年，起初只是一家总资产不过2亿元的广东地方药企，但神奇的是，其成立仅仅一年之后，就通过了国家药品生产质量管理规范相关认证，并在2001年成功登陆上海证券交易所。2018年12月，因涉嫌信息披露违法违规，康美药业被证监会立案调查。但当时，由于康美药业如期兑付了一笔20.87亿融资券，消息一经公布，康美药业的股价迎来大涨。而在证监会的调查下，2019年4月29日，康美药业发布《关于前期会计差错更正的公告》称，多计入资金高达299亿。2019年5月17日，中国证监会发布调查进展：康美药业披露的2016至2018年财务报告存在重大虚假，包括使用虚假银行单据虚增存款，通过伪造业务凭证进行收入造假，部分资金转入关联方账户买卖本公司股票。2020年5月15日，证监会宣布依法对康美药业违法违规案作出行政处罚及市场禁入决定。目前，据其公告披露，康美药业已被司法机关裁定进入破产重整程序，其存在退市风险。
(三) 其他案例
类似的案例还包括ST康得，其相关人员因财务造假被证监会行政处罚，后被证监会移送公安机关，随后公司披露，其实际控制人及多名董事、高管及员工涉嫌欺诈发行股票、债券罪，已交由检察机关审查起诉。更有甚者，ST鹏起受实际控制人涉嫌信息披露违法违规及内幕交易犯罪等影响已于2020年7月17日起被暂停股票上市。
三、行-刑衔接中的证据及证明力问题
(一) 行政调查的证据在刑事案件中的适用与冲突
从以往的实践中来看，尽管违法金额远超过刑事追诉标准，但行政处罚向刑事犯罪转化的情况并不普遍，即行政处罚下的违法行为并不意味着必然发生刑事风险，而这一定程度上是基于行政处罚证据和刑事证据之间标准的差异。因为通行的证据法理论认为，行政诉讼采用明显优势证明标准，而刑事诉讼要求的证明标准则更加严格，即必须达到证据确实、充分且排除合理怀疑的程度。
就司法机关如何对待行政执法机关收集的证据，此前曾存在着三种不同的观点：一是行政执法证据和刑事证据的形式不同，没有经过刑事司法部门认定，不能直接提交法庭质证。二是行政执法中获取的证据可以直接作为刑事证据提交法庭，应当对行政执法机关依法办理行政案件过程中收集证据的工作予以肯定，同时也避免行政处罚和刑事裁判中的偏差。三是在行政案件办理过程中收集的证人证言、当事人的陈述等言词证据，因其主观性较大，难以在刑事诉讼中直接使用，而其他书证等经核实符合法定要求可以直接作为证据使用。[注2]
而2018年修订后《中华人民共和国刑事诉讼法》明确采用第三种观点，其在第五十四条第二款规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”此外，《人民检察院刑事诉讼规则》（2019）第六十四条也规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用”。《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020）第六十三条规定：“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，经公安机关审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”
而在行政转刑事的案件中，证监部门通常会出具认定函、监管函等文件，比如内幕交易、泄露内幕信息案件中，大部分法院会依据证监会出具的认定函、移交函、行政处罚决定书或调查终结报告等材料直接认定“案涉信息属于内幕信息”，并不会对案涉信息是否具备“重大性”和“未公开性”等刑事犯罪的构成要件进行分析或说理，如洪卫青犯内幕交易罪【辽宁高院（2020）辽刑终249号】、王芳、李耀犯内幕交易罪【北京高院（2020）京刑终55号】、陈海啸犯内幕交易、泄露内幕信息罪【安徽高院（2020）皖刑终16号】、芮某等犯内幕交易、泄露内幕信息罪【湖北高院（2018）鄂刑终139号】等多个案件，这不禁引起疑问——证监部门的监管文件在刑事案件中到底如何定性，是书证、专家意见还是鉴定结论？
对于这个问题，实际上早在2011 年，最高人民法院刑事庭与中国证监会行政处罚委员会就曾召开了证券犯罪疑难问题研讨会，相关会议观点综述中指出：一种观点认为，一般情况下，证监部门就违法犯罪事实出具认定意见是必要的，但性质可以进一步分析探讨，证监部门关于行为性质出具的意见应当作为一种参考性证据。而另一种观点认为，认定某一行为是否构成犯罪，应由司法机关对案件证据和事实进行全面审查后，依据刑法和相关法律、法规的规定予以认定，不以行政机关的认定为前置程序和先决条件。司法部门商请证监部门对专业性问题进行认定的，证监部门应当依职权出具认定意见，认定意见应当规范明确，经依法审查后，可作为认定案件事实的根据。而对于证监部门出具的意见，司法部门需要着重审查：“1.出具意见的主体、权限、程序和形式是否合法；2.作为行政认定依据的案件事实是否真实；3.出具意见的人员与本案是否有利害关系；4.出具的意见内容是否与相关法律、法规相冲突；5.出具的意见结论是否确定”。[注3]
此外，《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（法〔2011〕225号，以下简称《座谈会纪要》）中还提出了“专业意见”，即“对被诉行政处罚决定涉及的专门性问题，当事人可以向人民法院提供其聘请的专业机构、特定行业专家出具的统计分析意见和规则解释意见；人民法院认为有必要的，也可以聘请相关专业机构、专家出具意见。”而“专业意见”并非刑事诉讼法所规定的证据形式，那么，如证监会依据“专业意见”得出可能涉嫌犯罪并移交时将可能面临衔接困难的情况。
(二) 行政监管与刑事审判举证责任分配及证明力标准
从证券行政监管的角度，基于行政执法上“注重效率、兼顾公平”的执法特点，在证券行政处罚案件中“如果一味追求认定案件事实接近客观真实，提高到排除合理怀疑的证明标准，就有可能放纵违法行为，不利于证券市场的健康发展，不利于保障广大投资者的合法权益”[注4]，因此，行政监管、处罚案件中的举证责任分配和证明力标准，与刑事案件中不同，其通常会要求被处罚人承担一定的举证责任，并采用优势证明标准。比如，此前曾短暂生效过十三年的《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第26条就规定:“内幕交易行为的认定，应当适用明显优势证明标准。”而此后《座谈会纪要》延续了类似处理方式，“由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任”。故在证券类案件中，司法部门和证监部门之间常常由于证明标准不一的问题，对相同的事实作出不同的认定，虽然司法部门主要负责刑事案件裁判，而证监部门主要是行政职责，但是对于两者之间证明标准的厘清依然具有重要的意义。
根据《刑事诉讼法》的相关规定，刑事案件的证明标准为证据确实充分且排除合理怀疑。参考《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的第5条第2款的规定，其具体包括：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（3）证据与证据之间、证据与事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（5）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
(三) 行政违法向刑事犯罪过渡的认定标准
无论上述新《证券法》还是《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等相关内容规定，仅规定“发现证券违法行为涉嫌犯罪”或“涉嫌构成犯罪”就应当向公安机关移送，但该“发现”或“涉嫌构成”的标准如何确定，却并未明确，其实践适用中也存在标准不一的问题。
参考刑民交叉问题，如《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，其提供了“同一事实、同一法律关系”的认定标准，曾经该“同一事实”被解读为同一法律事实，而目前的趋势已发生转变，即该同一事实应当是客观自然事实而不是法律事实，因为同一客观事实在不同的证据规则适用下会呈现出符合不同证据要求的不同法律事实所对应的不同法律关系，刑事诉讼的证据规则严于民事诉讼、调查力度也强于民事诉讼、对同一事实的还原程度就会高于民事诉讼，也正是不同证据规则下对同一法律事实认定的证据要求不同，产生了不同诉讼种类对同一事实所对应法律关系的不同判断。笔者认为行刑交叉问题也类似，换言之，行政违法向刑事犯罪过渡并不能仅基于行政查处中掌握的证据所反映的法律事实，而是要结合客观事实来认定违法行为是否已延伸至刑事领域。当然，基于证监部门的手段有限，苛求证监部门在行政查处中更深入的掌握客观事实并不现实，这就有赖于对于具体行政违法行为与刑事犯罪的边界予以充分把握。
通常的观点可能会将证券犯罪作为相对应的证券行政违法行为的责任上升情形，并将情节严重与否、涉案金额是否达到刑事立案标准等作为二者衔接的直观标准，但如上所述，基于不同证明标准及事实认定方式等不同，二者之间的衔接问题会更复杂。
以内幕交易为例，就行政处罚与犯罪认定之间的差异，《座谈会纪要》从行政处罚的角度规定，监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能做出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：（一）证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（二）证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合；（三）因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；（四）非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。而2012年3月29日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）对内幕交易行为的刑事认定却有着更细化的规定，总结而言，二者之间主要存在如下差异因素：
首先，内幕信息获取人接触知情人，不等于其明知内幕信息。主流观点认为，从刑事案件坚持主客观相一致原则的角度，认定行为人是否非法获取内幕信息，除了要求行为人客观上通过行为获取信息并从事或者明示、暗示他人从事或泄露该信息导致他人从事与该信息相关的交易，还要求行为人在获悉信息时主观上明知其为内幕信息。而行政处罚则无需主观上的明确认定，其主要通过证券交易活动与内幕信息吻合等要素确立内幕交易的行政违法性。这就导致行为人虽然被证券监管部门认定为泄露内幕信息行为遭受行政处罚，却可能因其主观仅为过失，而无需承担刑事责任，如首例过失泄露内幕信息案[注5]中，行为人况勇接受委托为格力集团寻找收购对象，参与重组谈判，全面掌握重组的进展、前景、细节等极为敏感的信息，而其配偶在家中时常听到况勇在电话里跟人谈及海星科技卖壳的事情，大致知道格力地产想借壳海星科技，便告知况勇的外甥女徐琴，而后徐琴通过证券证券操作，获利逾10万元。证券监管部门认定这是内幕交易，属于重大过失泄露内幕信息和意外被动获知、传递内幕信息案例，对况勇等人均作出行政处罚。但由于行为人并非主动故意实施相关行为，并未移送公安机关处理。
其次，《座谈会纪要》认定内幕交易的标准主要集中于证券交易活动与该内幕信息“有关”、“吻合”等表述，但《司法解释》中强调“相关交易行为明显异常”。而对于“明显异常”的认定，需综合考虑时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度等方面，比如“开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致”、“买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致”、“买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同”等。
再次，《座谈会纪要》第五条指出“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。换言之，行为人应当进行合理解释或提供反证，这相当于举证责任倒置。而举证责任倒置与刑事案件无罪推定原则相冲突，其不适用刑事案件。从《司法解释》的规定中也可以看出，司法机关应当有证据证明是否存在明显异常交易行为，且该明显异常交易行为无正当理由或正当信息来源，但行为人可以就其行为有无正当理由或正当信息来源提出无罪意见[注6]。同时，《司法解释》还对内幕交易、泄露内幕信息犯罪阻却事由做了明确规定，如按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的，依据已被他人披露的信息而交易的等情形。
四、证券行刑衔接会商制度
(一) 证券行刑衔接会商制度的成因
长期以来，证券行政处罚与刑事审理的衔接问题一直是证券领域执法的困境，比如草原兴发案、江苏琼花案等，证券监管部门对于涉嫌犯罪的案件移送公安机关后长期处于停滞状态，这影响了监管执法的效率和效果，且涉嫌犯罪的案件全案移送还是部分移送？针对同一证券违法行为，行政责任和刑事责任能否同时适用？行政调查中取得的证据如何与刑事调查中的证据衔接？这些均涉及证券监管部门与刑事侦查部门如何衔接的问题。比如，其一，证监会能够移送公安的主体可以是调查部门、审理部门以及派出机构，这就会涉及认定标准及部门协调的问题，如果派出机构认为违反行为涉嫌犯罪，要先移送稽查局再移送公安机关还是可以直接移送公安机关，目前没有明确规定。其二，证监会移送给有证券犯罪侦查部门的公安机关还是地方公安机关。其三，如一起案件中既涉及行政违法行为，也存在刑事犯罪行为，那么既有证监部门对行政违法行为的调查，也有公安机关对犯罪行为的侦查，这会导致同一案件一部门材料在公安机关，另一部分在证监部门的问题。[注7]
因此，由于该两个部门分属于不同的机构体系，其内部流程和办事方式也不尽相同，导致认定方式、结果以及程序方面可能产生差异，这对于我国证券行为监管的体系化而言并不乐观，由此也就是产生了证券监管部门和刑事侦查部门会商制度的提议，并由此通过实践不断完善。
(二) 会商制度的构建
中共中央办公厅、国务院办公厅于2021年7月6日印发《意见》第十条指出：“完善证券案件侦查体制机制。进一步发挥公安部证券犯罪侦查局派驻中国证监会的体制优势，完善线索研判、数据共享、情报导侦、协同办案等方面的行政刑事执法协作机制”；第十一条指出“完善证券案件检察体制机制。根据案件数量、人员配备等情况，研究在检察机关内部组建金融犯罪办案团队。探索在中国证监会建立派驻检察的工作机制，通过参与案件线索会商研判、开展犯罪预防等，加强最高人民检察院与中国证监会、公安部的协同配合。加强证券领域检察队伍专业化建设。涉嫌重大犯罪案件移送公安机关时，同步抄送检察机关。”
从体制建设上来看，2002年3月，公安部就专门设立了证券犯罪侦察局，与证监会合署办公；2003年12月，公安部在上海、深圳、北京、成都、大连、武汉六地设立证券犯罪侦查分局，直接承办证券期货领域重特大刑事案件；2016年，公安部确定辽宁省公安厅经侦总队、上海市公安局经侦总队、重庆市公安局经侦总队、青岛市公安局经侦支队、深圳市公安局经侦支队等五个单位为证券犯罪办案基地，进一步加强了对证券犯罪案件的联合打击力度。近几年，证监会向公安部门移送了大量的涉嫌证券期货犯罪案件及线索，并为公安部门侦办多起重大案件提供了专业支持，双方还联合启动了专项执法行动。
实践中，据报道，上海证监局领导、有关处室负责人及部分业务骨干于2021年7月8日走进上海市人民检察院第一分院，共商联合支部党建和加强行政执法与刑事司法高效衔接战略合作等事宜。
五、上市公司在行-刑衔接模式下的合规路径
对于上市公司而言，上市发行、募集资金、信息披露、资产重组等商业经营、管理活动均可能存在民事、行政风险，甚至是刑事犯罪的风险。尤其是在证券强监管背景下，我国对证券违法犯罪行为的打击力度显著加大，违法犯罪的责任承担也有所加重。然而，上市公司所涉及的刑事风险并非直接形成，而通常会以行政处罚或相关监管措施为前提。以往，上市公司在构建企业合规制度时，往往仅关注日常可能发生的民事、行政风险，而对刑事犯罪风险避而不谈，并且由于曾经有案不移、有案难移以及移送后得不到及时处理等现象普遍，尽管很多上市公司可能早已触及刑事犯罪，但因为此前的监管态度，幸而“逃过一劫”。但随着证券领域中刑事风险范围的扩大以及《意见》中对证券违法行为零容忍的执法倾向，上市公司加强重视、注重解决行政责任中可能涉及的刑事问题尤为重要，更需要在行政责任延伸至刑事领域过程中及时将刑事责任及刑事不利后果压缩到最小化。
此外，如上文所述，对于证监部门移送公安机关处理的案件，也并非必然构成刑事犯罪，上市公司或相关主体仍有避免入罪的余地。而另一方面，即使相关违反行为确已延伸至刑事领域，从出罪的角度也有诸多路径。比如，目前最高人民检察院发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），在现有法律框架下依托认罪认罚从宽制度、强制措施制度与相对不起诉等制度下为企业出罪提供了路径和方向，即所谓“合规不起诉”制度。
所谓“合规不起诉”制度，一般是指检察机关对涉嫌刑事犯罪的企业，发现其具有建立合规体系意愿的，可以要求企业针对违法犯罪事实提出专项合规计划，督促企业推进企业合规管理体系的建设，合规整改合格后，依法作出不起诉决定的制度[注8]。根据试点探索，我国“合规不起诉”目前有两种模式：一是“检察建议模式”，二是“附条件不起诉模式”。前者是指检察机关在审查起诉过程中，对于犯罪情节轻微且认罪认罚的涉刑企业，从违法犯罪隐患、管理监督漏洞、风险预警和防控问题等方面提出合规检察建议，有针对性地责令其建立合规管理体系的制度，最后作出相对不起诉决定。后者是指检察机关在审查起诉过程中，对涉刑企业暂缓起诉，并对其设立一定的考察期，对企业执行合规整改方案予以监督考察，待考察期满后根据企业合规整改情况，依法作出起诉或者不起诉决定的制度。例如作为试点之一的深圳市宝安区人民检察院在全国首创了“企业刑事合规独立监控人”制度。所谓独立监控人，是指受犯罪嫌疑企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所。2020年8月28日，宝安区司法局印发《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，明确独立监控人从律师事务所中选任并纳入名录库，其主要职责是就企业刑事合规情况进行调查，协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助区人民检察院监督合规计划的执行，并针对其履职情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告，作为检察院作相应处理决定的参考。目前该“合规不起诉”制度也不乏实践案例，如浙江省岱山县检察院办理的“合规不起诉第一案”，该案中，涉案企业涉嫌伪造增值税专用发票、虚构抵押物，其以合规整改和出具《自查及整改承诺书》，换得检察院的不起诉决定。再如深圳市南山区检察院办理的某科技公司工作人员涉嫌对非国家工作人员行贿案，检察机关在作出相对不起诉决定的同时，督促该公司通过合规建设，建立了反商业贿赂制度，并重启了上市申报程序。
六、结论
在行刑衔接的实体与程序均有法可循的情况下，一旦相关责任主体被认定为行政违法且达到刑事犯罪标准，证券监管部门应当将案件移送公安机关，由公安机关决定是否追究刑事责任。证券犯罪案件通常具有较高的专业性，在监管机构、公安机关“协同办案”的背景下，由证监会行政处罚后移交公安机关的案件极有可能被刑事立案。但实践中，行政违法行为和犯罪行为除了获利金额、交易量、行为次数等“量”的区别，还存在证据证明标准上“质”的差异。如果行政处罚中核心事实主要依靠“推定”的方式来认定，那么即便证监会行政处罚后移送公安机关，公安机关应当严格依照刑事诉讼证据标准，而作出不予立案的决定。
注释及参考文献:
[1] 证监会主席易会满就《关于依法从严打击证券违法活动的意见》发布接受新华社记者专访，载证监会官微，2021年7月6日。
[2] “证券行政处罚与刑事制裁衔接问题研究”课题组，“证券行政处罚与刑事制裁衔接的问题及解决思路”，载《证券法苑,》2013, 008(001):173-174。
[3]裴显鼎、逄锦温、刘晓虎：《证券犯罪若干疑难问题》，载《人民法院报》2012年3月28日。
[4]蔡小雪：《证券行政处罚案件的事实认定及证据规则的运用》，载《人民法院报》2008年5月22日第005版。
[5]“内幕交易案例（二）——首例过失泄露内幕信息”，中国证券监督管理委员会官网，www.csrc.gov.cn/gansu/xxfw/tzzzsyd/201204/t20120420_209007.htm
[6] 苗有水、刘晓虎：“《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《刑事审判参考》2012年第2集，法律出版社2012年版。
[7] 证券行政处罚与刑事制裁衔接问题研究课题组：“证券行政处罚与刑事制裁衔接的问题及解决思路[J]”. 载《证券法苑》2013, 008(001)，P173-175。
[8] 邱春艳、李钰之：“最高检:创新检察履职助力构建中国特色的企业合规制度”，《检察日报》2020年12月28日。
