往期回顾：被投资方披露不充分
近年来，“并购”和“投融资”一直是我国商事交易领域中长盛不衰的热点。在司法审判实践中，与并购及投融资相关的争议点通常涉及并购及投融资活动的谈判、磋商、协议签署、协议履行等各环节，实际交易情况的多样性导致相关诉讼涉及的主体身份多样、法律关系复杂、涉及利益多重、法律责任多元。在2021年与上市公司并购及投融资相关的诉讼中，如下争议类型出现频次较高：与被投资方披露不充分相关的争议、名股实债争议、业绩承诺和对赌协议争议、股权回购争议和保底承诺争议等。
在“名股实债”争议中，关于“名股实债”的法律关系认定，各地法院通常会根据合同条款所反映的当事人真实意思、合同真实目的、实际权利义务关系以及合同履行情况等因素，综合认定构成“股权法律关系”还是“债权法律关系”。而关于“名股实债”的效力认定，即如何认定基础合同的效力这一问题，法院通常会基于最终认定的法律关系以及是否存在相应法定无效事由而对基础合同的效力作出判断。
*注：本文中的上市公司主要指的是股票在沪、深、港等股市发行、上市并交易的公司。此外，全国中小企业股份转让系统挂牌公司、上市公司控股子公司及主要关联公司亦在本文中有所涉及。
在商事实践中，随着市场经济的不断发展，并购及投融资活动越来越频繁，各商事主体的需求越来越多元。在严格的金融监管体系下，投资方往往既想要追求投资的高收益，又想要尽可能控制交易风险、保障稳定收益。而被投资方则可能想要通过变通方式来解决通过银行等金融机构获取贷款难的问题。传统的投融资模式逐渐难以满足商事主体的多元需求，各类创新的投融资模式便应运而生。
“名股实债”，即是一种新型投融资模式的统称，又可称之为“明股实债”、“明股暗债”、“假股真债”，意即“名为股权投资、实为借贷债权”。虽然暂无明确的法律概念，但根据中国证券投资基金业协会发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》（2017年2月13日发布实施）中的相关规定，名股实债是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。
从形式上看，“名股实债”与单纯的股权投资或借贷债权均不相同。在该种投融资模式中，投资方在名义上以股权方式投资于被投资企业（表面上是股权投资），但却以到期无条件回购、溢价回购、对赌、定期分红等形式获得资金保障和固定收益，且其收益并不与目标公司业绩挂钩，投资方亦不追求对目标公司的股权进行管领和支配（实质上是借贷债权），换而言之，投资方并不承担基于股东身份的投资风险。
从监管层面来看，国务院、国务院国有资产监督管理委员会（下称“国资委”）、财政部、中国银行保险监督管理委员会（下称“银保监会”）、中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）等部门曾制定一系列监管制度来限制“名股实债”相关业务，如国务院发布的《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号，2019年11月20日生效）[注1]、国资委发布的《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号，2019年12月12日生效）[注2]、财政部发布的《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号，2018年3月28日生效）[注3]、中国人民银行与银保监会和中国证监会联合发布的《关于加强非金融企业投资金融机构监管的指导意见》（银发〔2018〕107号，2018年4月27日生效）[注4]等。但相关监管规定均未绝对禁止“名股实债”，其主要目的还是为了加强对特定领域的投资资金的真实性和合规性监管，并控制相应风险。而该等监管规定是否属于《中华人民共和国民法典》（由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过，自2021年1月1日起施行，下称《民法典》）第一百五十三条规定的“法律、行政法规的强制性规定”、是否属《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称《九民纪要》）第30条规定的“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的强制性规定”、“名股实债”是否应一律认定为无效，则尚无定论。事实上，司法审判实践对此仍存在较大争议。法院通常会结合个案的具体情况进行充分阐述和论证，并作出相应认定。
由于“名股实债”存在着一定的监管风险和操作风险，而相关交易结构复杂、“股”“债”性质不明、并存多种特征，当投资方不能实现预期目标的时候，交易各方往往会围绕“名股实债”行为产生较多争议和纠纷。
一、2021年诉讼总体情况
2021年1月1日至2021年12月31日期间，全国法院作出的、与“名股实债”相关的一审、二审和再审程序的民事裁判文书，共有159篇。其中涉上市公司的案件共有8件，如（2021）京民终896号案、（2021）沪74民终133号案、（2020）沪民再29号案、（2021）浙06民初69号案等。
在涉上市公司的案件中，从案件标的金额情况来看，标的金额1000万元以上的有6件，占比75%；从案件审级情况来看，一审由基层人民法院审理的有5件，中级人民法院审理的有1件，高级人民法院审理的有2件；从地域分布情况来看，管辖法院主要分布在北京、上海、江苏。
二、2021年度相关诉讼中体现出的热点问题
在2021年与“名股实债”有关的纠纷案件中，关于法院如何认定“名股实债”行为的法律性质问题，如何区分“股权”与“债权”问题，以及如何认定“名股实债”行为的效力即基础合同的效力问题，成为了当年度值得关注的热点问题。
热点问题一：关于“名股实债”的认定问题
股权关系与债权关系属于完全不同的法律关系，在权利性质、权利来源、行为目的等方面均有根本区别。一般来讲，在股权关系中，投资方目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利，股权投资的收益与被投资企业的经营业绩挂钩，投资方与被投资企业共担经营风险。具体而言，股权投资法律关系中的被投资方或股权出让方，其合同目的系让渡股权以取得股权的对价或投资款；投资方的合同目的系支付投资款或股权对价，以取得相应的股权，享有目标公司资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利。而在债权关系中，投资方目的并非取得目标公司股权，一般仅是为了保障资金安全和获取固定收益，故通常不会参与公司经营管理，投资方实质上就是债权人。而在“名股实债”的债权关系中，最为常见的就是借贷关系。投资方实质上作为借贷法律关系中的出借方，其合同目的系出借本金、并在借款期限届满后取回本金及相应利息；被投资方实质上作为借款方，其合同目的系向投资方借得本金，在借款期限届满后返还本金及相应利息。
鉴于“名股实债”并无统一的交易模式，在司法审判实践中，各地法院通常会根据合同条款所反映的当事人真实意思、签订合同的真实目的、实际权利义务关系以及合同履行情况等因素综合判断法律关系。具体审查因素主要包括以下：
第一，当事人真实意思表示，投资方签订合同真实目的是否为了获取固定收益回报或是否为了获得股权分红。若投资回报不与经营风险、经营业绩挂钩，法院通常会认定为“债”的性质。
第二，实际权利义务关系。如投资方是否实际承担经营风险、是否实际参与公司日常经营管理、是否有权处分持有的股权、是否约定回购机制、是否具有保障/担保“债权”实现的行为等。若投资方实际承担了目标公司经营风险等股东义务的，法院通常会认定为“股”的性质。
第三，变更登记公示情况。如投资方是否进行股权变更登记等。若在实际履行中不办理股权变更登记的，结合相关交易文件的相关约定，被法院认定为“债”的可能性较高。
第四，合同或相关文件的其他表述。如合同或相关文件，包括但不限于补充协议、会议纪要、备忘录等文件中是否有“借款”、“债权”、“发放贷款”等明确表述，亦将对法院在“股”或“债”的认定上产生影响。
结合上述对“名股实债”司法裁判观点的归纳，现选取部分2021年涉上市公司案例中有代表性的司法观点呈现如下：
1. 被法院认定为民间借贷关系的案件
如，在L公司所涉的（2021）京民终896号案（裁判日期：2021年12月22日）中，北京市高级人民法院认为，股权投资法律关系中，投资方意欲取得公司股权，往往会在相关合同中约定其对公司的经营管理权，在登记为股东后也往往会实际参与公司的经营管理，如保留在股东会、董事会层面对重大事项的表决权，向公司派驻董事和财务人员，控制项目公司公章或财务章等，同时承担公司经营风险。在此情况下，应当认定投资方取得的是股权。民间借贷法律关系中，债权人的目的仅是为了取得固定回报，协议中并未详细约定投资方参与公司管理的权利，投资方实际上也未行使股东管理权的，即便登记为股东，也应认定其仅享有债权。投资方Z公司受让D公司股权满24个月后，由H公司或L公司、汪某按照年利率20%的标准收购Z公司持有的股权，即Z公司在股权回购后，可以获得固定的回报，而且该回报金额并不取决于D公司的经营业绩。在法院审理过程中，Z公司亦未提交证据证明该公司实际行使股东权利或参与D公司的经营管理。由此可见，投资方Z公司无须承担经营风险，不符合利益共享、风险共担的股权投资法律关系的特征，本案所涉法律关系的性质应为民间借贷法律关系。
又如，在Y公司所涉的（2021）沪74民终133号案（裁判日期：2021年3月31日）中，上海金融法院认为，当事人之间成立股权转让及回购法律关系还是民间借贷法律关系，须结合当事人的合同约定及实际履行情况对当事人的缔约真意加以综合判断。首先，就双方内心意思而言，投资方姚某系新三板合格投资方，双方亦约定将1.6万股Y公司股票按照“全国股转系统”股票交易规则进行交割，在表象上具有股权转让的意思表示，但并未约定上述股权交割与变更登记的具体时间，而且在可以办理变更登记的前提下，双方仍然合意选择了违规股权代持方式，加之在合同履行期间，双方也未办理相应的股权变更登记，可以认定双方实际并不期望股权变动的法律效果发生，股权投资并非双方的真实意思。其次，就姚某是否行使股东权利，参与公司决策而言，根据《股份转让协议》的约定，姚某在有关公司并购重组、经营发展等重大事项上行使股东表决权应与T公司一致，且在向股东会、董事会提出议案之前均应征得T公司的同意。由此可见，姚某虽然作为Y公司股东，但并不实际参与公司经营决策，亦可印证其与T公司订立《股份转让协议》，其真实意图并不在于实际受让目标公司股权，而是在于履行《补充协议》要求T公司、余某回购股权以获得固定收益。最后，就合同履行期间与回购价格而言，《股份转让协议》第一条、第二条确约定了标的股权的转让股数与价格，第九条约定了回购条件及回购价格，符合股权投资交易的外在特征。但根据《补充协议》的约定，姚某可以要求T公司、余某在2019年3月30日无条件回购股份。结合两份协议系同日签订的情形，可以认定《股份转让协议》中的附条件回购约定已被《补充协议》的无条件回购所替代。《股份转让协议》约定的转让价格为25元/股，而《补充协议》约定的回购价为35元/股，如《补充协议》得以履行，姚某可在1年的固定期间内在确保本金40万元不受损失的前提下还能获得16万元的固定收益，该种情形符合借贷法律关系的基本特征。综上，姚某、T公司、余某虽然约定了股权转让及回购条款的表面意思，但其目的在于隐藏各方之间借贷法律关系的真实效果意思，该表面意思系虚假意思表示，依照2017年《中华人民共和国民法总则》（已于2021年1月1日失效，下称《民法总则》）第一百四十六条的规定（对应的条文系《民法典》第一百四十六条）当属无效，因姚某系自然人，T公司系依法设立的法人，故双方之间构成民间借贷法律关系。
再如，在G公司（证券代码：836752）所涉的（2021）京0111民初9100号案（裁判日期：2021年8月19日）中，北京市房山区人民法院认为，双方签订《入股协议书》后，被投资方G公司公司并未有实际履行《入股协议书》的意思表示，投资方杨某也并未有欲成为G公司公司股东的真实意思表示，即催告G公司公司积极履行《入股协议书》，并积极行使股东权利和履行股东义务，且其股东身份也未以一定形式已被相关公众所认知，如参与公司的经营、参与股东会表决等，换言之，杨某并未成为G公司公司的股东。基此，该《入股协议书》属于名为“入股”实为“借贷”之情形，我国法律规定行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理；故应认定双方成立民间借贷关系。
2. 被法院认定为股权关系的案件
如，在K公司所涉的（2021）京民终102号（裁判日期：2021年6月29日）案中，关于案涉融资协议属于“明股实债”，一审法院认为，案涉协议的性质应当以合同约定内容为基础，结合交易背景、目的、模式以及合同履行情况等因素综合判断。案涉协议虽然存在保底条款，但回购条件并非确定事项，投资收益亦非固定金额，并不符合以在固定期限内获取固定收益为特征的债权融资模式。北京市高级人民法院二审认为，案涉对赌协议约定的业绩补偿和股权回购能否成就取决于目标公司的经营，在签订对赌协议时是不确定的，与民间借贷合同中的固定收益存在显著的区别。因此，不属于“明股实债”。K公司所涉的（2021）京01民终10673号案（裁判日期：2022年3月4日）中，一审法院、二审法院对于案涉协议性质的认定问题，亦采取与上述案件同样的判断标准，认定案涉协议中关于回购条件的约定、关于业绩补偿的约定，其是否履行属于不确定的事项，再结合案涉协议的约定以及履行情况，一审法院、二审法院均未支持被投资方关于案涉协议系“明股实债”的主张。
又如，在B公司（证券代码：838898）所涉的（2020）沪民再29号案（裁判日期：2021年2月24日）中，上海市高级人民法院从案涉协议的合同目的以及案涉协议的具体约定角度分析案涉协议的性质，认为一方面案涉协议的相关约定反映出J公司投资B公司的主合同目的在于在B公司于全国中小企业股份转让系统挂牌成功后通过股权交易或者分红获得收益；另一方面《B公司科技（上海）股份有限公司投资协议》仅约定了B公司挂牌情况下的退出方式和投资收益及风险控制，《补充协议》系为控制J公司的投资风险，基于各方对于B公司未来挂牌与否的不确定性而对J公司退出途径所作的协议安排。因此，J公司对B公司的投资性质系股权投资，而非保本保收益的明股实债。
再如，在W公司所涉的（2021）浙06民初69号案（裁判日期：2021年9月18日）中，浙江省绍兴市中级人民法院认为，认定民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人的真实意思，并结合其签订合同的真实目的以及合同实际履行情况等因素，进行综合判断。案涉股权转让协议的多项条款，均涉及孙某受让股权后应享有的权利，即可认定孙某与W公司的真实意思表示即为股权转让关系，而非民间借贷关系。
热点问题二：关于“名股实债”的效力问题
在司法审判实践中，关于“名股实债”约定的效力认定，即如何认定基础合同的效力这一问题，法院通常会基于最终认定的法律关系而对效力作出不同认定。
1. 在被法院认定为债权关系的案件中
若案件最终被法院认定构成债权关系，则法院一般会依据《民法典》一百四十六条之规定，认定名义上的股权转让关系因虚假意思表示而无效，而隐藏的债权关系（常见的为民间借贷关系）应按民事法律行为的一般有效要件以及是否构成民间借贷关系的无效情形来进一步判断。若无法定无效情形，理应被认定为有效。
但需注意的是，法院对隐藏的债权关系相关无效情形的审查，不仅依据《民法典》第一百五十三条、第一百五十四条进行，还会根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》第二次修正，下称《民间借贷案件司法解释》）第十三条所列举的无效事由进行审查。如法院发现投资方涉及套取金融机构贷款转贷的；以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；违反法律、行政法规强制性规定的；违背公序良俗等情形，也会将隐藏的债权关系认定为无效。
2. 在被法院认定为股权关系的案件中
若案件最终被法院认定构成股权关系，法院亦需结合是否当事人的真实意思表示、是否存在其他无效情形等来认定股权转让行为的效力。而对于股权转让协议中关于股权回购、对赌、定期分红等条款的法律效力，则须结合《中华人民共和国公司法》（根据2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第四次修正，下称《公司法》）《九民纪要》相关规定进行进一步判断。
如，在前述W公司（证券代码：603007）所披露的（2021）浙06民初69号案中，法院认定孙某与W公司构成股权转让关系，而案涉协议系各方当事人真实意思表示，各方当事人关于股权转让方面的内容未违反法律、行政法规禁止性规定，应认定合法有效。
又如，在前述B公司（证券代码：838898）所涉的（2020）沪民再29号案中，在将案涉行为认定为股权投资关系后，上海市高级人民法院又进一步认定涉案回购条款本身并不存在违反法律、行政法规强制性规定等法定无效情形或违反挂牌公司监管禁止性规定等情形，故涉案回购条款并不构成对证券市场公序良俗的违反，并不影响本身效力。
三、思考和建议
基于对上述案例及司法裁判观点的分析和思考，为尽可能避免“名股实债”相关纠纷的不利影响、维护交易主体的合法利益，本文对于并购及投融资中的交易各方提出以下建议：
首先，对于投资方而言，我们建议：
1. 在投资前及整个投资过程中，对被投资企业的关键信息进行详尽充分的尽职调查，无论是拟实施股权投资或者仅提供融资借贷，都应尽可能选择信用良好、具备充分履约能力的目标公司。
2. 在投资文件中，根据“名股实债”的司法认定标准，结合真实交易目的，尽可能显名化相关交易安排，突出“股”或者“债”的性质。如有可能，可以单独签订如股权回购合同等体现真实交易目的的文件，以保障投资方的利益。
3. 在投资过程中，注意与真实交易目的有关证据的留存。如真实交易目的为债权关系，则注意留存相关出借凭证及还款证据以及投资方不参与经营管理的证据等；如真实交易目的为股权投资，则注意留存投资方参与目标公司经营管理、共担经营风险的证据等。
其次，对被投资方而言，我们建议：
1. 在投资文件中，若真实交易目的为债权关系的，应突出被投资方作为股权的真实权利人的地位，并注意限制、限制投资方对目标公司的经营管理权，以免投资方干预目标公司的经营管理；若真实交易目的为股权投资的，应突出投资方作为股权的真实权利人的地位，强调投资方对目标公司的经营管理权。
2. 在投资文件中，若真实交易目的为债权关系的，可以约定投资方不按出资比例分红，还可以通过设置“一致行动人”等条款，或将投资方的表决权委托授权给被投资方行使，或在目标公司《公司章程》中规定不按照出资比例行使表决权等方式排除、限制投资方的表决权；若真实交易目的为股权投资的，则明确约定投资方按出资比例分红等。
3. 在投资过程中，同样要注意与真实交易目的有关证据的留存。如真实交易目的为债权关系，则注意留存相关出借凭证及还款证据以及投资方不参与经营管理的证据等。但若真实交易目的为股权投资，则注意留存投资方参与目标公司经营管理、共担经营风险的证据等。
四、相关规定
《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》
第一条：证券期货经营机构设立私募资产管理计划，投资于房地产价格上涨过快热点城市普通住宅地产项目的，暂不予备案，包括但不限于以下方式：
（一）委托贷款；
（二）嵌套投资信托计划及其他金融产品；
（三）受让信托受益权及其他资产收（受）益权；
（四）以名股实债的方式[3]受让房地产开发企业股权；
（五）中国证券投资基金业协会根据审慎监管原则认定的其他债权投资方式。
……本规范所称名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。
《民法典》
第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
第一百五十五条：无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
第五百零二条：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。
《民间借贷案件司法解释》
第一条：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。
经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
第十三条：具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。
第二十五条：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。
前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
《九民纪要》
第三十条：【强制性规定的识别】人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
第三十一条：【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
第五十二条：【高利转贷】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。
第五十三条：【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。
注释及参考文献:
[1]《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号）第十条规定：项目借贷资金和不符合国家规定的股东借款、“名股实债”等资金，不得作为投资项目资本金。
[2]《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号）第一部分第（三）条规定：合理确定参股方式。结合企业经营发展需要，合理确定持股比例，以资本为纽带、以产权为基础，依法约定各方股东权益。不得以约定固定分红等“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作。
[3]《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）第二条规定：【资本金审查】国有金融企业向参与地方建设的国有企业（含地方政府融资平台公司）或PPP项目提供融资，应按照“穿透原则”加强资本金审查，确保融资主体的资本金来源合法合规，融资项目满足规定的资本金比例要求。若发现存在以“名股实债”、股东借款、借贷资金等债务性资金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的问题，国有金融企业不得向其提供融资。
[4]《关于加强非金融企业投资金融机构监管的指导意见》（银发〔2018〕107号）第三部分第（八）条规定：强化投资资金来源的真实性合规性监管。企业投资金融机构应当以自有资金出资，资金来源真实合法，不得以委托资金、负债资金、“名股实债”等非自有资金投资金融机构，不得虚假注资、循环注资和抽逃资本，不得以理财资金、投资基金或其他金融产品等形式成为金融机构主要股东或控股股东。穿透识别金融机构实际控制人和最终受益人，严格规范一致行动人和受益所有人行为，禁止以代持、违规关联等形式持有金融机构股权。企业以隐瞒、欺骗等不正当手段获得行政许可的，由金融监督管理部门依法对相关行政许可予以撤销。