近年来，不少国有企业采用竞聘上岗方式在公司内部选拔人才，在增加机构活力的同时，也为员工提供了晋升的通道。通过竞聘上岗既提供给企业一个发现人才和建立企业核心人才库的契机，又给每位有才华者提供一个自我实现的机会，也是企业获取、保留和发现优质人才的一个重要途径和手段。2016年，国务院国资委发布《关于进一步深化中央企业劳动用工与收入分配制度改革的指导意见》指出，建立与社会主义市场经济相适应、与企业功能定位相配套的市场化劳动用工和收入分配管理体系，构建形成企业内部管理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减的机制。
但是由于竞聘上岗涉及劳动者岗位、薪酬、工作地点等的变更，极易激化劳资矛盾，引发集体争议。笔者结合近期的劳动人事咨询，对竞聘上岗过程中的法律风险进行分析，以便国有企业防范和规避。
案情简介：2019年10月，某国有企业分公司C公司下发《竞聘上岗工作方案》，依据该资料显示：对公司部分岗位一般管理岗位采取综合测试方式，包括笔试（占50%）和面试（占50%）两种方式进行，笔试和面试均委托外部人力资源公司组织实施，参加一般管理岗位竞聘人员，综合得分排名后三位的，公司结合实际情况研究分流方案。另规定未成功竞聘人员、自愿放弃岗位竞聘人员必须服从公司统一分流安置。根据《竞聘申请表》显示，员工A竞聘前为财务核算岗，拟竞聘岗位为税务管理岗。另有员工B竞聘该岗位，两人资格审查结果均为“合格”。2019年11月，C公司下发《关于未被聘任人员分流安置的通知》，将竞聘落选的员工A分流至公司下属子公司，担任付油监护工作。但员工A不同意前往新岗位报到，从2019年11月底至今长期旷工。经了解与员工A的劳动合同是与C公司的总公司Z公司签订。
一、竞聘方案的合法性
竞聘一词，通过查询百度百科[注1]的定义，“是市场经济条件下企业发展的产物。竞和聘是一个问题的两个方面。竞争是企业中的个人行为，聘任是企业的组织行为。竞聘上岗是部分企业干部选拔的方式。员工可以平等参与岗位竞聘，由企业组织考官进行评审，经过一系列测试，全面衡量选拔员工。”实践中，往往存在两种情形的竞聘上岗：第一种是针对管理层人员的竞聘选拔，聘期届满，在任人员全部卸任，重新公开竞聘上岗；第二种是针对基层员工或特定岗位进行竞聘上岗。
通过对比司法实践中的观点，法院认为针对竞聘上岗制度是否属于《劳动合同法》第四条第二款规定的“有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”，其区别主要是竞聘者是否为公司管理层人员。
结合本案案情，C公司的竞聘上岗属于针对普通员工的竞聘上岗，为规避法律风险，应当依据《劳动合同法》第四条的规定履行民主协商及公示公告的法律程序才能保证竞聘方案的合法性。
用人单位在操作竞聘上岗时应做到：
(一) 召开职工代表大会讨论或听取全体员工意见。如企业内部机构和人员较多，可以采取各个机构分别召开会议的方式听取员工意见，同样留存会议材料。应当保留员工自愿参加竞聘上岗的记录（如会议签到表、参加者签字的会议记录、讨论稿征求意见表等），必要时可进行拍照、录音录像；
(二) 和工会或职工代表协商，并就协商结果形成书面意见书，由工会加盖公章或职工代表签字确认。
(三) 向员工公示或告知。比较有效的告知形式有发放员工手册、组织员工学习培训等。详细说明竞聘上岗成功与失利之后，对应的工作内容、劳动报酬、劳动条件、劳动保护等事宜。
二、竞聘后妥善安置落聘职工
竞聘，重在“竞”，要求所有申请者无论职位高低、资历深浅，都站在同一起跑线上公平竞争。有竞争就会有成功和失败，对于未任职者，竞争意味着机会，即使竞聘失败也不存在失去[注2]。但是一旦劳动者竞聘失败，与用人单位发生劳动争议的概率非常高。
依据2016年最高法《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
现行法律并没有禁止用人单位进行公开竞聘，但如涉及到变动员工工作岗位以及工作地点等员工切身利益的事项，则最好应与员工事先协商一致，否则如果侵害了员工利益，竞聘行为极易被判定为无效，而公司以此为由解除双方劳动关系的，则会被认定为违法解除。
(一) 协商解除劳动合同是解决落聘员工安置的第一选择
《劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。用人单位依照法律规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，只需要向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金，如果被认定为违法与劳动者解除劳动合同，则需向劳动者支付经济补偿金标准二倍的赔偿金。
因此，双方达成一致意见后解除劳动合同更有利于缓解劳资矛盾，提高企业的管理效力，所以在处理劳动者离职纠纷时，协商解除劳动已经成为大部分用人单位裁员的首选方案。用人单位在实行竞聘上岗时，也可以与不参与竞聘上岗的劳动者或者落选劳动者协商解除劳动关系，从而降低法律风险。用人单位与劳动者协商解除劳动合同时需要签订协商解除劳动合同的协议。用人单位要把各种法律风险告知劳动者，并保存好证明解除劳动合同系双方自愿行为的证据，用人单位应当妥善留存书面材料、电子邮件、短信、微信聊天记录、录音录像等证据，避免劳动者事后反悔。
(二) 劳动者落聘后拒接用人单位分流安置方案，未到岗，是否构成“旷工”或“严重违纪”？
结合本案案情，员工G在落聘后不同意单位的分流安置方案，一直不去新的岗位报到，该行为是否属于“旷工”或“严重违纪”？
因为国有企业在员工任用上具有很强的行政色彩，处于相对比较强势的地位，在涉及到解除、终止劳动合同时，面临当事员工上访、诉讼时，企业通常处于比较被动的地位。实践对于该问题也存在不同看法：
以旷工之名行使合同解除权需要基于两个重要前提：第一、岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。假如岗位调整不具备合理性及合法性，其纪律处分也就失去了先行的依据。第二、员工的行为属于“旷工”，旷工一般是指：职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。
所以，对于员工竞聘落选后不服从调岗，而产生的劳动争议过程中，用人单位有义务对竞聘方案的合理性及合法性进行举证，尤其是竞聘方案的合理性内容，如：竞聘落选调岗后，岗位性质变化不大、待遇没有降低、工作地点符合劳动合同约定等。
三、结 论
公开招聘和竞聘上岗是国有企业获取优质人力资源的重要手段，其操作规程的规范与否，直接影响到其效果及意义。[注3]因此，国有企业在实施竞聘上岗的过程中应当通盘考虑，完善竞聘文件和流程的合法性与合理性，做到“科学、合法、公平、公正、公开”，实现人岗匹配，并以此为契机带动其他考核机制的改革。
注释及参考文献:
[1] 百度百科“竞聘上岗”。
[2] 陈敏.已公示的竞聘规则对应聘者有约束力[J].人民司法,2019年,17:56.
[3] 杨柳;卢吉波.国企高管公开招聘、竞聘上岗模式探索[J].管理实务,2011,11:71-72.