近期，我国A股首例利用“盘后票”实施“抢帽子”操纵证券市场案在浙江金华中院作出一审宣判，该案创下了A股操纵证券市场案件刑期的最高纪录。本文就此案展开，分析“抢帽子”操纵在刑法及《证券法》下的认定与处罚，探讨“抢帽子”操纵常见的衍生违法犯罪行为。股市“黑嘴”严重破坏证券市场交易秩序，损害投资者合法权益，严惩“黑嘴”，对于净化资本市场交易秩序、引导投资者建立理性的价值投资理念等均有着积极意义。
一、吴某泽“抢帽子”操纵案概况
2021年8月中旬，我国A股首例利用“盘后票”实施“抢帽子交易”型操纵证券市场案（以下简称“‘抢帽子’操纵”），在浙江金华中院作出一审判决。吴某泽团伙“抢帽子”操纵股票465次，获利2.7亿元；联合、连续交易操纵7只股票，获利2.6亿元，合计获利5.3亿元。其中，主犯吴某泽因操纵市场被判处有期徒刑8年，因犯非法经营罪、侵犯公民个人信息罪、盗窃罪，数罪并罚判处有期徒刑19年，并处罚金7903万元。就操纵证券市场犯罪单一罪名而言，吴某泽案是目前操纵证券市场罪中量刑最重的案件。
吴某泽“抢帽子”操纵具体分为三端口“协同运作”：①交易端，吴某泽等组建操盘团队、搭建操盘窝点，选定股票、提前建仓。②发布端，吴某泽等搭建境外网站，由身处境外的发布人员在每个交易日收盘后发布“午盘票”和“盘后票”。③推票端，吴某泽借用上海某投资咨询公司的投资咨询牌照，成立上海证券之星陕西分公司、四川分公司（以下合称“两家证券之星”）负责推票，诱导股民买入、拉升股价，操盘人员则在开盘后反向卖出。（如下图）这一条覆盖了信息发布、推广、交易和配资的精密犯罪链条使得吴某泽等成功通过反向交易获利。
二、“抢帽子”操纵的“罪与罚”
(一) “盘后票”操纵符合“抢帽子”操纵行为要件
根据公开信息，吴某泽操纵证券市场的行为发生于2016年10月至2019年3月，本案适用《刑法（2017修正）》、原《证券法》、《证券市场操纵行为认定指引（试行）》等法律法规进行认定与追责。
事实上，自2019年7月以来，法律法规对“抢帽子”操纵行为的司法判断作了大幅调整。2019年7月1日施行的两高《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条详细规定了“抢帽子”操纵的行为特征，“通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的。”2020年3月1日实施的新《证券法》第55条规定，“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：……（六）对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易。”2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》第182条亦新增“抢帽子”操纵相关规定，“……（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的。”
从上述法律规定可知，第一，取消了“抢帽子”操纵的特殊主体要件（证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员），有助于将非特殊主体实施的如“黑嘴”荐股行为纳入证券违法犯罪的规制范围。第二，从作出预测、误导投资者决策、反向交易的角度对“抢帽子”操纵的客观行为予以细化，有助于清晰界定该等违法行为的特征。具体到本案，吴某泽等提前买入、发布“盘后票”、吸引散户买入、推高股价、反向卖出获利，尽管其所采用的“盘后票”操纵手法较为新颖，但行为本质仍符合现行法律下的“抢帽子”操纵的行为特征。
(二) “抢帽子”操纵的量刑适用问题
吴某泽案系公安机关联合证监会稽查部门查处的案件，证券监管部门未对吴某泽等作出行政处罚，而是由司法机关直接进行刑事追责。浙江金华中院一审判决认定，单就操纵证券市场罪而言，吴某泽团伙合计获利5.3亿元，一审判处有期徒刑8年，并处罚金6000万元。
现行法律框架下，新《证券法》大幅提高了证券行政违法行为的罚款数额，但证券犯罪刑事处罚的罚金刑总体上还处于较低水平，导致实践中行政罚款与刑事罚金有所失衡。就操纵证券市场而言，新《证券法》第192条规定，“操纵证券市场的，责令依法处理其非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，处以100万元以上1000万元以下的罚款。”而《刑法》第182条仅规定对操纵证券市场罪单处或并处罚金，未规定罚金数额的限度，具体金额由法官自由裁量。
具体到吴某泽案，即便依照没一罚一对吴某泽等人作出行政处罚，罚没数额也将超过10亿元，但本案的刑事罚金仅为6000万元，与5.3亿元的违法获利相比，可谓是“九牛一毛”，似乎有偏低之嫌。财产刑对于惩戒证券违法犯罪行为威慑极大，倘若刑事罚金过低，可能会削减刑事处罚的惩处力度。当然，本案仍彰显了对证券违法行为“强监管、严监管”的执法理念，单就操纵证券市场罪，吴某泽的量刑超过了“徐翔案”和“罗山东案”，是目前操纵证券市场犯罪中的量刑之最。就操纵市场及其衍生犯罪数罪并罚而言，吴某泽的宣告刑也创了历史新高。
(三) “抢帽子”操纵的常见衍生违法犯罪
除量刑重之外，本案的另一亮点是打击面广，严惩了吴某泽的“朋友圈”，上下游环节中的多人以多罪名被追究刑事责任。股市黑嘴“抢帽子”操纵要想获利，大概率涉及其他违法或犯罪行为，常见衍生违法犯罪行为如下：
1. 非法证券投资咨询
“黑嘴”往往涉及非法证券投资咨询，需承担行政责任。根据新《证券法》第120条，证券投资咨询属于持牌经营业务，无证券投资咨询业务资质却提供证券投资分析、预测或建议的，系违法行为。根据新《证券法》第202条，非法经营证券业务的，没收违法所得，最高可处违法所得10倍的罚款；无违法所得或违法所得不足100万元的，最高可处1000万元罚款。
当然，非法证券投资咨询仅是“抢帽子”操纵系列违法行为中的一环，股市“黑嘴”实施“抢帽子”操纵时，除了非法推荐股票之外，还存在诱导投资者交易、进而通过反向证券交易而使自己获利等行为。
2. 非法经营罪
“黑嘴”还易触发非法经营罪而承担刑事责任。根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，非法经营证券业务数额在30万元以上的或者违法所得在5万元以上的，即达立案追诉标准。通常，非法经营证券业务所涉金额高，被立案追诉的概率较大。本案中，吴某泽未取得投资咨询资质，而是借用其他持牌机构的牌照从事荐股及经营活动，系非法经营。
与本案相似的是，知名证券节目主持人廖某强案在被证监会作出1.29亿元的行政处罚后，以涉嫌非法经营罪被提起公诉。根据上海市二分检指控，2016年起，廖某强陆续设立7家公司，在未取得中国证监会经营证券业务许可的情况下，招募不具备证券、期货从业资格的讲师，采用视频、讲座等方式，向公众提供有偿的证券、期货投资咨询业务，非法经营数额共计5亿余元。
3. 侵犯公民个人信息罪、洗钱罪等
“黑嘴”在招揽客户进行推票的过程中，还易构成侵犯公民个人信息罪。本案中，吴某泽获取了存储公民个人信息数据库的硬盘，其中包含手机号码等信息397.86万条。吴某泽将这些信息提供给两家证券之星的负责人，用于推广“盘后票”发展会员。因情节特别严重，吴某泽犯侵犯公民个人信息罪被判处有期徒刑4年，并处罚金100万元。此外，为了将操纵市场的非法获利落袋为安，犯罪产业链条上提供后端洗钱服务的人员也可能构成洗钱罪。
三、“抢帽子”操纵的常态高效监管
“抓我就对了！抓了我等于打掉了全国‘黑嘴’产业链的顶端。”——“黑嘴教父”吴某泽被捕后如是说。无利不起早，股市“黑嘴”恶意唱空或哄抬个股价格，扰乱投资者对市场及政策的合理判断，以“种韭菜”、“割韭菜”的方式获得巨额非法利益，此类违法违规人员理应付出应有代价。严惩“黑嘴”需用重典，也需执法司法联动出击，本案办理过程中不少亮点值得借鉴推广，以形成常态高效的监管机制。
(一) 发挥行刑衔接合力
本案处理结果彰显行刑衔接威力。证监会稽查部门与公安成立了联合调查组查办案件，行刑协作、优势互补的办案机制，大大提升了本案查处效果。此外，2021年8月27日，国家网信办决定开展清朗·商业网站平台和“自媒体”违规采编发布财经类信息专项整治，封禁关停一批充当“黑嘴”恶意唱空或哄抬个股价格的“自媒体”账号。9月18日，最高检驻中国证监会检察室正式成立，进一步加强行政执法与刑事司法的高效衔接。可以预见，在打击包括操纵市场在内的证券违法犯罪问题上，证监部门、公安部门、网信办、检察院等机关将协同作战，无论是办案人员力量还是办案技术手段都将有质的提升，这无疑对股市“黑嘴”等潜在违法主体施以更强的震慑与打击。
(二) 提升案件查办时效
本案中，早在2018年监管部门便注意到吴某泽等股市“黑嘴”非法荐股；2019年3月，金华市公安机关与证监会调查人员同步出击，将吴某泽等涉案人员捉拿归案；2021年8月，该案一审宣判。过程中，吴某泽长期滞留境外遥控指挥，并利用技术手段隐藏真实设备及地点，狡黠的犯罪手段给稽查造成了极大困难，尽管如此，本案耗时两年半方才作出一审判决，办案周期稍显偏长，其法律效果和社会效果可能大打折扣。法律除了惩罚违法犯罪者外，还有一般预防功能，即通过典型个案警示、吓阻可能的潜在违法犯罪者，进而达到减少违法犯罪、维护社会秩序的目的。尤其在瞬息万变的资本市场上，更需要对案件及时做出处置，提升案件查办时效，以实现“办理一案、治理一片”的良好办案效果。
(三) 强化投资者宣传教育
除了重视法律手段打击之外，也应强化渗透投资者宣传教育。“黑嘴”打不尽，培养广大投资者的理性投资意识，或为源头治理。客观来说，我国资本市场上个人投资者占绝大多数，可以说是一个以散户为主的市场，其中有相当一部分中小投资者独立判断能力不足、投机意识过强，招架不住“黑马股”“高额回报”“稳赚”的诱饵话术。因此，相较其他市场而言，我国更有必要对中小投资者采取渗透式的宣传教育与强有力的保护机制。吴某泽“抢帽子”操纵市场案便是鲜活的案例。广大投资者应选择正规的证券公司及持牌机构进行证券投资或咨询，远离各类荐股群和所谓的“大V”。同时，投资者也应保持理性的投资心态，避免被“稳赚不赔”“跟买即涨”等说辞迷惑。促进投资者教育实质化，引导中小投资者价值投资，任重而道远。