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一、问题的提出
二、主要法律责任与风险
三、风险防范建议
一、问题的提出
(一) 国有外部董事、兼职董事的概况
国有董事[注1]是指受国家出资机构或国有股东（以下统称“委派单位”）委派[注2]并按规定程序履职的董事。一般而言，国有董事按其履职的国有企业级别和是否为兼职一般可作如下分类：
1. 就国家出资企业的董事而言，主要分为外部董事和内部董事。其中，前者是国资监管机构为优化国家出资企业董事会决策并实现监督制衡，统一选聘管理并委派至国家出资企业的专业董事，特点是其不得在履职企业承担除董事、董事会专门委员会委员以外的其他岗位职责，以保证其独立性，与上市公司的独立董事较为类似[注3]。后者是指除担任董事以外，在履职企业兼任其他经营管理岗位的董事，特点是其本职就在履职企业。
2. 就国家出资企业下属各级国有企业的国有董事而言，主要分为兼职董事和专职董事。其中，前者是指仅在履职企业兼任董事，其在委派单位或其关联企业具有本职工作的董事。后者是指在履职企业专职担任董事，一般还在履职企业兼任其他经营管理职务的董事。
在国资监管政策和国企治理实践中，前述两种分类对于国有董事的管理、职责与履职方式等多个方面具有重大影响，故不同类别董事的责任风险特点具有明显不同：相对于国有内部董事、专职董事，国有外部董事、兼职董事滥用职权、故意违反法律法规和公司章程的情况一般较少，国有外部董事、兼职董事面临的更多是失职风险和被动承担责任的风险。
但是，从法律法规和国资监管政策看，对国有外部董事、兼职董事的责任追究并未明确区别对待，基于多种主客观因素，实践中国有外部董事、兼职董事的法律责任风险被严重忽视，很多国有董事尤其是国有兼职董事可能认为，自己是受国有股东委派并根据国有股东意见行权，就是去开几次会，只需要对委派单位负责，故可以超脱于责任，但实际并非如此。因此，明确国有外部董事、兼职董事的主要法律责任风险，并采取风险防范措施就显得尤为重要。
(二) 国有外部董事、兼职董事存在法律责任风险的主要原因
1. 信息不对称对履职造成障碍
由于国有外部董事、兼职董事一般未实质参与履职企业的日常经营管理，受各种主客观因素制约，信息不对称的情况可能较为严重，对其及时、正确履职造成一定的障碍。
2. 履职能力难以匹配董事职责要求
在当前国有企业治理改革、混合所有制改革以及对外投资并购等工作如火如荼的背景下，董事会变得越发重要，随之引出的是国有企业高素质的董事（后备）人才缺口较大的问题：一方面，虽然国有外部董事一般具有经营管理或某专业领域的经验，但实践中仍存在与其履职企业所在行业、专业不匹配的问题，且按照《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，国有独资、全资公司要全面建立外部董事占多数的董事会，外部董事的决策风险明显增大。另一方面，由于条件制约，一些委派单位可能将中层管理干部甚至基层年轻员工委派至下属企业担任董事，出现了“娃娃董事”的情况[注4]。在以上情况下，国有外部、兼职董事自身的履职能力、专业能力往往难以匹配相应董事职责的要求，即使想要要做到勤勉尽责，也往往力不从心。
3. 履职意愿与风险意识不足
在国有企业人员兼职不兼薪的原则性要求和国有企业加强违规经营投资责任追究的背景下，国有兼职董事不仅缺乏足够激励主动切实做好兼职董事工作，而且为防控自身决策风险，多不愿意接受独立行权的授权，故其在行权上基本处于被动的同时，对自身作为董事的法律责任风险的认识与相应的风险防控意识也不够。
4. 对委派单位负责与对履职企业负责可能发生冲突
实践中，虽然国有外部董事一般具有较大范围独立行权的权利，但仍需受国有监管机构管理，并要维护国有监管机构作为股东的权益。另一方面，国有股东基于重大事项风险管控和兼职董事行权能力有限，以及兼职董事自身意愿等因素，对其委派的国有兼职董事一般不会授予其独立行权的权利，对履职企业的董事会议案往往要求国有兼职董事报国有股东决策后，由国有兼职董事根据其决策结果行权表决。不过，如委派单位决策失误、要求进行不公允的关联交易或者存在其他利益冲突的情况时，无论是独立行权的国有外部董事，还是非独立行权的国有兼职董事，对委派单位负责与对履职企业负责可能会发生冲突，进而出现国有兼职董事需要承担责任的风险。
5. 相关国资监管规定和法律在追责方面并未对国有外部董事、兼职董事进行区别对待，其应独立承担法律责任
首先，在国资监管规定方面，《企业国有资产法》第七十一条规定：“国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分。”显然，作为国资监管的法律依据的《企业国有资产法》对各种董事并未区别对待。同时，国家有关国资改革文件在对董事追责的问题上也未作实质性的区别对待，比如《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）提出，要强化对董事的考核评价和管理，对重大决策失误负有直接责任的要及时调整或解聘，并依法追究责任。再比如，《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）提出，董事应当出席董事会会议，对董事会决议承担责任，董事会决议违反法律法规或公司章程、股东会决议，致使公司遭受严重损失的，应依法追究有关董事责任。
其次，就民商事法律层面，由于国有外部董事、兼职董事的分类只是国资监管和实践的产物，《民法典》《公司法》等也未作区别对待。
最后，虽然委派单位作为股东具有选择公司管理者的权利，并基于聘用关系、劳动关系等因素对其委派的国有外部董事、兼职董事具有实际管理权，但从《民法典》《公司法》等民商事法律角度看，对于委派单位与国有外部董事、兼职董事的关系，“（2016）陕民终255号”一案的法院认为：按公司章程规定，虽然公司的董事由股东委派，但公司股东没有管理公司董事的法定职责，公司董事亦没有对向公司股东负责的法定义务，公司董事亦只对公司承担忠诚义务和勤勉义务，故股东对其委派的董事损害公司利益不应承担责任。在“（2021）晋05民终883号”一案中，法院进一步提出：本案上诉人的董事长及部分董事虽系被上诉人推荐、委派，但上述人员成为上诉人的董事长及董事后，受到上诉人《章程》及内部规定管理和制约，其参加公司经营管理均系个人履职行为，即使未尽到忠实勤勉义务，也应依法追究其个人责任。此外，“（2018）京0106民初9492号”一案的法院也持类似观点：如董事给公司造成损失的，应由董事而非委派该董事任职的股东承担赔偿责任。
综上，笔者认为，相关国资监管规定和法律在追责方面并未对国有外部董事、兼职董事进行区别对待，国有外部董事、兼职董事依法对履职企业具有忠实勤勉义务，一旦违反，对于依法应承担的法律责任，国有外部董事、兼职董事并不能以自身是受委派单位委派履职而主张减免。
(三) 向国有外部董事、兼职董事追责的主体多样
前文已述，国有外部董事、兼职董事与其他董事一样，也是《公司法》规定的董事，对公司具有忠实勤勉义务，否则，将面临被追责的风险。由于国资与其他所有制企业共同持股的企业越来越多，客观上造成可能向国有外部、兼职董事追责的主体增多。那么究竟哪些主体可能向国有外部董事、兼职董事追责？结合《公司法》等法律法规对董事法律责任的相关规定，主要包括如下：
1. 国有监管机构和国有股东；
2. 履职的企业，尤其是民营股东控股的履职企业；
3. 履职企业的债权人；
4. 履职企业的其他股东，尤其是民营股东；
5. 国家权力机关，如政府行政部门、人民法院。
二、主要法律责任与风险
按照《公司法》第一百四十六条、一百四十七条、第一百四十九条和《企业破产法》第一百二十五条等有关规定，董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，否则，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董事违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。
以上是针对公司董事忠实勤勉义务及其法律后果的概括性规定。所谓忠实义务，一般是指公司董事要忠于公司并维护其利益，不得从事《公司法》第一百八十四条所列举的损害公司利益的八项负面行为[注5]，其认定规则相对清晰。所谓勤勉义务，一般是指董事应为公司最大利益之实现，善意、合理、谨慎地履职并处理公司事务，但现行法律法规并未明确尽到勤勉义务具体认定规则，勤勉的标准是按统一客观的一般理性人或商业人标准，还是要结合董事个人的主观情况确定，或者以综合因素确定？在司法实践中这个问题存在较大争议，也是一个认定难点。可以确定的是，公司董事要尽到履行忠实义务，一般只需要不乱作为即可，但也要防范被动担责。公司董事要尽到勤勉义务，就必须积极作为，结合国有外部董事、兼职董事的行权实践，此中风险不言自明。
前文已述，国有外部董事、兼职董事面临的更多是失职风险和被动承担责任的风险，这也是本文探讨的主要范围。除上述违反忠实勤勉义务的法律责任风险外，笔者结合相关法律法规和司法案例，就具体的不同情形下国有外部董事、兼职董事的法律责任风险择要梳理如下：
(一) 对履职企业股东未出资部分的责任风险
在“（2018）最高法民再366号”一案中，最高人民法院认为，董事依法对公司具有勤勉义务，故应向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资。六名董事作为标的公司的董事，同时又是股东单位的董事，对股东单位的资产情况、标的公司运营状况均应了解，具备监督股东履行出资义务的便利条件，现因六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即2006年3月16日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反，故对标的公司遭受的股东出资未到位的损失，应承担相应的赔偿责任，六名董事应向标的公司连带赔偿4912376.06美元。
该案一审、二审法院均驳回原告的赔偿请求，但最终由最高人民法院改判，在社会上引起较大影响。笔者认为，该案值得注意的有三：（1）最高人民法院改判核心依据之一是六名董事同时在股东单位任职，故其具有监督股东履行出资义务的便利条件而未履行，构成违反董事勤勉义务。(2)《最高人民法院关于适用
(二) 违反竞业禁止义务的风险
《公司法》第一百四十八条第（五）款、第一百四十九条规定：董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所履职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有，由此给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
实践中，国有外部董事可能同时担任多家国有企业董事，而国有兼职董事也有自己的本职工作，还可能在履职企业担任董事之后又被委派到其他公司任职，且该等委派往往是被动的。在此情况下，如其同时任职的企业业务与其履职企业属于同类的，就面临违反前述法定竞业禁止义务，进而被要求承担相应法律责任的风险。对此，如履职企业属于国有独资或国有全资企业，该等风险一般不会发生，但在履职企业是混合所有制企业的情况下，因为涉及到其他非国有股东，该等风险实际发生的可能性就会显著增大，尤其是履职企业属于国有参股企业的情况下更是如此。
(三) 被限制高消费的风险
按照《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》相关规定，债权人申请强制执行后，如作为被执行人的企业未按法院的执行通知书指定的期间履行生效裁判文书确定义务的，人民法院可以采取限制消费措施，即限制被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人高消费及非生活或者经营必需的有关消费。在限制高消费主体范围认定上，对企业的法定代表人、主要负责人和实际控制人认定一般并无争议，这也是司法实践中被限制高消费的主要人群，但前述主体以外的普通公司董事是否属于“影响债务履行的直接责任人员”而可被限制高消费，因法律法规对“影响债务履行的直接责任人员”的范围并无明确定义，在司法实践中存在不同认定：
一种观点认为，公司董事属于“影响债务履行的直接责任人员”而可被限制高消费。比如，在“（2020）鲁执复66号”一案中，洪某受县政府及国资办委派至某国有参股的担保公司（国有股占36.34%）担任董事，但因担保公司未履行生效裁判文书确定的支付义务，法院认定其作为董事对担保公司债务履行有重要影响，故对洪某采取限制高消费措施于法有据。此外，“（2018）津0113执异35号”一案的法院也持类似观点。
另一种观点认为，公司董事不属于“影响债务履行的直接责任人员”，不应被限制高消费。比如，在“（2020）川01执异2379号”一案中，法院认为，胡某并非温泉公司的法定代表人、主要负责人、股东，胡某虽担任温泉公司董事，但并无证据显示其属于影响案涉债务履行的直接责任人员或温泉公司的实际控制人，故其不应被采取限制消费措施。在“（2019）京03执异453号”一案中，法院认为，作为被执行人的公司共有七位董事，裴某作为其中一位董事，现没有证据证明其可以直接控制公司或者直接影响公司对债务的履行，在无其他证据证明裴某系公司的主要负责人、实际控制人或者影响债务履行的直接责任人员的情况下，对其采取限制消费措施于法无据。
综上，国有外部董事、兼职董事所履职企业一旦作为被执行人，未按法院的执行通知书指定的期间履行生效裁判文书确定义务的，存在被限制高消费的风险。
但是，国有外部董事、兼职董事可以自身只是董事会成员之一，对履职企业债务履行没有直接影响为由提出异议并要求解除。值得注意的是，如国有外部董事、兼职董事被采取限制高消费措施，可以作为申请解除的依据还有《最高人民法院关于在执行工作中进一步加强善意文明执行理念的意见》第十七条关于“单位被执行人被限制消费后，其法定代表人、主要负责人确因经营管理需要发生变更，原法定代表人、主要负责人申请解除对其本人的限制消费措施的，应当举证证明其并非单位的实际控制人、影响债务履行的直接责任人员。人民法院经审查属实的，应予准许，并对变更后的法定代表人、主要负责人依法采取限制消费措施”的规定。
(四) 国有企业发行债券信息披露违规导致的责任风险
根据《证券法》《公司信用类债券信息披露管理办法》的相关规定，作为发行人企业的董事，其在债券发行信息披露的责任要点如下：
1. 企业董事应忠实、勤勉地履行信息披露职责，保证信息披露内容真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。
2. 企业董事应当对债券发行文件和定期报告签署书面确认意见，如无法保证债券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，企业应当披露。企业不予披露的，企业董事可以直接申请披露。
3. 如因信息披露违规给债券投资者造成损失的，企业应当依法承担赔偿责任。企业的董事应当依法与企业承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。此外，企业董事还可能因此受到行政处罚。
综上，发行债券在近年来逐渐成为许多国有企业融资的重要渠道，且融资金额也越来越大，国有外部董事、兼职董事如不重视并督促做好债券发行的信息披露工作，一旦出现信息披露违规而给债券投资者造成损失，国有外部董事、兼职董事就会面临承担相应法律责任的风险。
(五) 未依法制作或保存公司文件资料的责任风险
为保障公司股东的知情权以及相关股东权利，《最高人民法院关于适用
其中，就股东损失赔偿问题，结合“（2020）沪01民终3550号”、“（2019）沪0117民初755号”等案件的情况看，股东因公司未依法置备文件材料遭受的损失，主要是由于公司会计账簿被故意隐匿或者销毁所导致，损失主要包括难以证明公司具备可分配利润并请求公司分配利润、难以证明公司具有可分配剩余财产并请求相应分配，以及因无法组织公司清算而依法应承担赔偿责任等带来的损失，但也正因如此，此类案件的股东难以证明其遭受的实际损失，故法院一般只能结合实际情况酌情判决被告赔偿一定金额。
(六) 未及时组织成立清算组造成损失的责任风险
《最高人民法院关于适用
1. 由此导致履职企业财产贬值、流失、毁损或者灭失的，该企业的债权人有权向企业董事主张在造成损失范围内对履职企业债务承担赔偿责任。
2. 因企业董事怠于履行义务，导致履职企业主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人有权向企业董事主张对该企业的债务承担连带清偿责任。
比如，在“（2019）京民申3873号”一案中，法院认为，苏某作为公司董事，在公司被吊销营业执照后，至今未开展清算工作，且其怠于履行清算义务的行为导致公司主要财产、账簿、重要文件等清算依据均下落不明，清算工作无法开展，损害了公司债权人的合法权益，故二审法院因此支持债权人要求苏某对公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求，并无不当。
三、风险防范建议
综上，国有外部董事、兼职董事与其他董事一样对履职企业负有忠实勤勉义务，且在法律责任上也没有实质区别，面临较大的法律责任风险，故需在提高风险防范意识基础上采取风险防范措施。
国有外部董事、兼职董事受委派单位委派履职，基于委派关系需对委派单位负责的同时，依法又要对履职企业承担忠实勤勉义务。因此，国有外部董事、兼职董事要想正确履职，并对履职企业起到监督制衡作用，避免其发生重大违规经营投资行为，以规避法律责任风险，除需自身努力外，也离不开委派单位的支持与协助。因此，结合国有外部董事、兼职董事法律责任风险的形成原因与特点，笔者认为，国有外部董事、兼职董事需与委派单位共同推进法律责任风险防控工作：
(一) 委派单位需加强开展董事任前、任中履职培训，以提高国有外部董事、兼职董事的履职能力以及对经营投资风险的识别能力，建设一支高素质的董事（后备）人才队伍。
(二) 委派单位进行委派前，需充分考虑拟派人员与相应董事职务、拟履职企业的匹配性，不宜差距过大，同时给予国有外部董事、兼职董事相当的履职便利以及适当的激励，并健全董事考评与退出机制。
(三) 委派单位或推动履职企业根据实际情况为国有外部董事、兼职董事购买适当保额的董事责任险。
(四) 国有外部董事、兼职董事可通过与履职企业外聘中介机构沟通、对履职企业调研等多种方式深入对履职企业进行了解，并及时向委派单位汇报，既为履职提供依据，又可以为委派单位起到监督作用。
(五) 国有外部董事、兼职董事需高度重视履职企业的股东实缴出资、生效裁判文书的执行、债券发行的信息披露、重要文件的制作与档案保存等工作，主动了解相关情况，推动前述重大事项的定期汇报与监督执行机制。
(六) 无论是否具有独立表决的权利，国有外部董事、兼职董事对履职企业的董事会议案及材料均需认真研究与审查，并及时向委派单位和履职企业提出意见。在此过程中，还需注重借助企业内部专业人员和外聘中介机构的力量。
注释及参考文献:
[1] 囿于篇幅与责任体系存在不同，本文的探讨仅限于非上市的国有企业董事。
[2] 笔者注意到，实践中，对于非独资的下属企业，委派单位一般是根据公司章程和相关协议约定通过推荐、提名董事人选并由股东会选举确定的方式实现“委派”之目的，为方便表述与理解，下文统一表述为“委派”，不再做细化区分。
[3] 有关外部董事的职能与要求可参见《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）。此外，外部董事正在推进“专职化”，但从各省、市陆续出台的关于建立国有企业专职外部董事队伍的实施意见可以看到，“专职”外部董事是专做外部董事这个工作，而非专做单一国有企业的外部董事。
[4] 见相关报道“西安千亿国企‘娃娃董事’戏剧化回应后停职收场，”https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1639117187&ver=3487&signature=9Ag*CfR2tQKs-IJR49THXpJcywkHCd*ubCvmPeV0--0ORtD*0iO4zHqbU8YOtPBwOyxJlBZsjqfqB5b2M*jd3WeQYs247EaK13iP6iNdIz3R4D1jRcli4EuKghenw-42&new=1
[5] 这八项行为包括如下：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所履职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
[6] 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。