摘 要
近年来，越来越多的企业意识到，一旦企业涉及刑事风险，动摇的是企业之本，对企业起诉、定罪直至刑事处罚，会产生难以预料的蝴蝶效应，严重损害企业的投资者、企业员工、相关合作方、客户、金融机构等无辜第三人的利益，将企业合规纳入刑事诉讼考量因素十分必要且迫切；域外经验来看，发源于美国的暂缓起诉协议制度（DPA）以及不起诉协议制度（NPA）正体现了企业合规在刑事诉讼中的激励价值，暂缓起诉协议制度还得到了英国、法国、加拿大等多个国家的采纳和立法认可,而我国对于合规不起诉的改革借鉴了上述域外制度，正在探索和试点过程中；除此之外，企业合规也可能成为法院审理阶段无罪或从宽的理由，早在2017年我国兰州中院的“雀巢案”就已成为中国企业合规无罪抗辩第一案；将企业合规引入单位犯罪的抗辩，有充分的理论基础和法律规定上的正当化依据，从实现路径上看，本文主张，在我国刑事立法修订之前，不宜以企业合规单独作为单位犯罪辩护的独立辩护理由，而是与单位犯罪涉及的具体罪名、犯罪情节和证据相结合，与我国刑法中的现行法律规定相结合，实现无罪或减免处罚的有效抗辩。
目 录
一、刑事合规的兴起与价值
二、企业合规在刑事诉讼程序上的激励价值
三、企业合规引入单位犯罪抗辩的实践路径
四、企业合规引入单位犯罪抗辩的理论基础
五、企业合规减免刑罚的刑法正当化依据
一、刑事合规的兴起与价值
企业合规并不是个新兴概念。但近年来，随着中兴通讯腐败事件的影响，企业刑事合规在全球范围内掀起新的浪潮。刑事合规隶属于企业合规，可以说是企业合规中的最高级别，即从刑事法律风险出发，通过识别、评估企业在经营活动中可能遇到的刑事法律风险，采取相应的合规措施予以防范，避免企业受到刑事追究。
如果说企业合规保护并创造企业价值，那么刑事合规关乎的则不仅仅是价值而是企业的生死。一旦企业涉及刑事风险，面临被追诉甚至刑事处罚的危险，动摇的是企业之本。对企业起诉、定罪、刑事处罚尤其是资格剥夺的处罚，会产生难以预料的蝴蝶效应，严重损害企业的投资者、企业员工、相关合作方、客户、金融机构等无辜第三人的利益，与民事责任或者行政责任相比，刑事风险关乎企业生死存亡。
以美国著名的安达信事件为例。安达信作为全球五大会计师事务所之一，2001年在全球85个国家和地区曾设有390个分支机构，雇员总数达到8.5万人，代理着美国2300家上市公司的审计业务，全球营业额达到93.4亿美元。但2002年，受安然公司财务造假丑闻影响，安达信作为为其提供内部审计和咨询服务的中介机构也受到重大波及，2002年3月，安达信因涉嫌妨害司法罪被起诉，美国证交会也作出了要求其于2002年8月31日起停止为上市公司提供审计业务的处罚，安达信面临重大信用危机。至2002年年底，2300多家上市公司客户陆续离开安达信，安达信的全球分支机构相继被撤销或被收购，雇员仅剩3000人。曾有联邦检察官在国会作证中说：安达信事件深深震撼了每一位联邦检察官，促使他们积极寻找处理法人犯罪的第三条道路。[注1]
如何使企业尽量避免诸如上述因遭受刑事追诉导致的倾覆之灾，严格把控企业经营中潜在的刑事风险，无论是诉讼法或是实体法的角度，将企业合规纳入刑事诉讼考量因素都愈加必要和迫切。
二、企业合规在刑事诉讼程序上的激励价值
(一) 企业合规介入诉讼程序的域外经验总结
企业合规计划不只是一种单纯的公司治理方式，更是一种刑法激励机制，只有通过刑事诉讼上的激励，才能有效督促企业积极实施合规计划，通过合规体系的建立最大限度的减少和避免违规违法乃至犯罪行为的发生。以美国为例，自20世纪90年代美国率先引入企业合规机制以来，根据美国司法部（DOJ）的起诉指南，美国检察机关会根据涉嫌犯罪的企业建立合规计划的情况，来决定是否对其提起公诉，并以此确立一项影响深远的暂缓起诉协议制度（Deferred Prosecution Agreement ,DPA），即检察机关在对涉案企业提出公诉后，与涉案企业经过协商达成的一种附条件不起诉协议，由检察机关设置一定的考验期，要求企业在考验期间缴纳高额罚款，建立或完善合规计划，并接受合规监察官的派驻和监督，定期向检察机关汇报合规进展。考验期结束后，检察机关可以根据企业合规计划的履行情况，决定对涉案企业是否撤销起诉。
发源于美国的暂缓起诉协议制度后续也得到了英国、法国、加拿大、澳大利亚和新加坡等国家的采纳和立法认可。另外，美国还保留了不起诉协议制度（Non-Prosecution Agreement ,NPA）,是在检察机关提前公诉前与涉案企业达成的协议，内容与DPA相似。[注2]
(二) 我国有关合规不起诉的制度探索
近年来，我国也开始从最高司法机关层面推动对合规不起诉的逐步探索。2020年3月，最高检启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，并确定上海市浦东新区、金山区检察院，广东省深圳市南山区、宝安区检察院，江苏省张家港市检察院，山东省郯城县检察院为试点单位。同年12月，最高人民检察院召开企业合规试点工作座谈会，最高检党组书记、检察长张军明确强调要创新检察履职，助力构建中国特色的企业合规制度。要落实好认罪认罚制度，对于不捕、不诉的企业，可以敦促其作出合规承诺；要把合规承诺与“挂案”清理工作结合起来，给涉案企业一个明确的整改方向；要把刑事处罚和行政处罚衔接好，督促涉案企业把合规承诺落实到位。
基于最高检的大力推动，深圳市宝安区人民检察院于2020年8月与宝安区司法局共同签署了《关于企业刑事合规协作暂行办法》，宝安区司法局随后印发了《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，11家律师事务所作为第一批企业刑事合规独立监控人名单已经入库。江苏省人民检察院发布的《关于服务保障民营企业健康发展的若干意见》中也提到，“逐步扩大酌定不起诉在认罪认罚案件中的适用，推送更多民营企业涉罪轻刑案件在检察环节依法得到轻缓处理。对具有从轻、减轻情节或者社会危害性不大且认罪认罚的民营企业涉罪轻刑案件，可暂缓做出起诉决定，督促企业建立健全合规体系。经过一定限期后，经评估达到刑事合规标准的，可依法对其作出不起诉决定或者提出从宽处罚的量刑建议，并撤回检察机关已公开的案件信息。”
深圳市南山区人民检察院、江苏省张家港市人民检察院、上海市浦东新区人民检察院、宁波市人民检察院、浙江省岱山县人民检察院以及辽宁省人民检察院等地方各地人民检察院，纷纷通过出台合规办理流程细则、实施意见，对涉案企业开展合规考察、提出合规意见等方式，对刑事企业合规不起诉作出了有益探索。
2021年以来，在首期试点工作良好效果的基础上，最高检启动了第二期企业合规改革试点工作，试点范围进一步扩大，涉及北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省（直辖市）；2021年6月3日，最高检、司法部、财政部等国家多部委来联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，对企业合规改革试点工作中的企业合规第三方监督评估机制作出明确规定，企业合规改革进一步深化。
三、企业合规引入单位犯罪抗辩的实践路径
(一) 企业合规减免处罚的域外法律规定
企业合规除了上述在诉讼制度上的激励机制，在法院审理阶段，法官也会根据企业的合规计划情况，来进一步决定企业是否构成犯罪以及是否有理由对其减轻刑事处罚或免除刑事处罚。在英国，2011年《反贿赂法》第7条（2）的规定，如果商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，则构成辩护理由，免于承担刑事责任。在意大利，根据2001年6月8日颁布第231号法令第6条的规定，如果公司能够证明在犯罪行为发生之前业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制并且该体制得以有效运行，公司可以免于承担责任。但公司管理体制足以免除其责任的证明责任由公司来承担。美国1991年的《组织量刑指南》将合规正式归为联邦诉讼和量刑的参考，明确规定合规管理制度可作为罚金数额判定中的减轻情节。《海外反腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act, “FCPA”）虽无明确规定企业拥有有效的合规制度可构成企业免责的抗辩，但美国司法部（DOJ）和证券交易委员会（SEC）在决定是否对违法企业提起诉讼、如何量刑、是否与违法企业达成和解及达成何种和解条件时均会考虑企业是否有充分、有效的合规机制。
(二) 我国企业刑事合规无罪抗辩的实践案例
受我国刑事诉讼法框架的限制，目前企业合规试点改革的案件范围仍然很窄，主要是限于构成犯罪但依法可以不追究责任的企业和企业管理人员。也就是说，符合相对不起诉条件的部分刑事案件才能适用。改革试点的目的是要探索建立企业附条件不起诉制度，即类似美国的暂缓起诉制度。与此相比，以企业合规为由对企业合规减免处罚的探索却早得多。2017年，兰州中院关于 “雀巢员工侵犯公民个人信息案”被称为中国企业刑事合规第一案。该案系雀巢员工涉嫌侵犯公民个人信息案，一审法院对涉案雀巢员工以侵犯公民个人信息罪判处刑罚。后各被告人提出上诉，被告人及辩护律师均提出本案系单位犯罪的辩护意见，主要理由是自己的行为都是为了完成公司下达的任务，按照公司要求所作，所获取信息也是提供给公司等。
针对该上诉理由，二审法院重点审查了雀巢公司关于证明公司在个人信息保护方面具有完善的合规计划的多项证据，包括雀巢员工培训教材、《关于与保健系统关系的图文指引》《雀巢公司的政策与指示》《雀巢宪章》等文件以及医务渠道WHO在线测试成绩、测试卷、关于在高风险国家与医务专业人员和医疗保健机构交往的指示、员工奖金表等多份文件作为证据，用以证实雀巢公司遵守世界卫生组织《国家母乳代用品销售守则》及卫生部门的规定，禁止员工以推销婴儿奶粉为目的，发放免费奶粉样品、引诱医务人员推销婴儿奶粉以及直接或间接与孕妇、哺乳妈妈或公众接触；雀巢公司不允许员工未经正当程序并经公司批准而主动收集公民个人信息，对医务专业人员不得进行金钱、物质引诱。此外，对于这些规定要求，雀巢公司还要求所有营养专员接受培训并签署承诺函。
最终二审法院对被告人上诉所提本案系单位犯罪的主张不予采纳，理由即：“雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。”由此，雀巢公司通过合规计划的提交，在该案中完美实现了企业责任与个人责任的切割。该份裁判文书虽然通篇文字中没有出现“合规”二字，但是雀巢公司通过合规文件等系列证据证明雀巢公司建立了合规体系，并采取了合理有效的措施执行，最终在该案中成功实现无罪抗辩、避免刑事风险，堪称中国企业合规刑事抗辩典范。
四、企业合规引入单位犯罪抗辩的理论基础
从企业合规引入单位犯罪抗辩来看，首先要考察单位承担刑事责任的依据。这也是无论英美法系还是大陆法系国家一直争论不休的问题，学说立场众多，大抵可分为如下两大系别：
其一，替代责任。单位追责模式从单位犯罪由其组成人员的个人实施，单位犯罪表现为其中的个人犯罪的前提出发，强调在事后，从司法追责的角度，探讨单位在什么条件下对其业务活动中出现的违法行为和结果担责。传统的单位犯罪追责根据还是建立在严格责任基础上，即企业所谓管理者的身份，应当对代理人或者其员工基于业务的违法犯罪行为负责。“即便是末端的职员的行为，只要能够认定其与业务在客观上具有关联性，是组织体活动的一环，那么就将该行为视为法人的行为”。此种替代责任原则至今仍是美国司法实践中企业刑事责任认定的一般原则，是追究企业刑事责任的责任基础。
其二，自身责任。所谓单位犯罪模式基于罪刑自负的原则，即以单位自身犯罪为前提，强调在事前，从刑事立法的角度，规范地探讨单位犯罪定义、单位犯罪的成立要件及其处罚范围，就是将单位犯罪视为单位作为独立主体的行为，追责的基础也是对单位自身的追责而非替代责任。
在我国，1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治走私罪的补充规定》正式将单位确立为刑事犯罪主体。根据我国《刑法》第三十条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。结合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。从法律规定及司法实践来看，我国单位犯罪的处罚依据越来越倾向于自身责任论。
我国关于单位犯罪的责任理论认为，只有企业员工按照企业决策实施的犯罪才能够由企业承担刑事责任。也就是说，企业承担刑事责任的依据在于企业自身作出的错误的决策，包括故意或者过失。在故意犯罪的场合，如果犯罪活动系企业直接指挥实施的，员工的犯罪活动是企业意志的体现，对企业追究刑事责任则体现了责任主义原则。如果企业建立有效的合规计划，企业对违法、违规或犯罪活动的防范、识别和处置，体现了其拒绝犯罪的主观意志。另外，在过失犯罪的场合，若企业员工实施了与企业经营活动有关的犯罪行为，尽管企业并不知晓，但企业存在着明显的过错，则仍应认为企业具备了归责基础。由于企业是否要承担刑事责任，取决于企业自身是否存在组织和管理缺陷，这就与企业是否具有有效的合规体系自然联系了起来，即企业犯罪归责路径的基础就是看是否形成了有效的前置性合规计划。也就是说，理论上关于企业刑事责任的理论依据，为刑事合规的产生和发挥作用奠定了基础，即“实施适当的合规计划将会成为一个核心的法律标准，而这种标准决定了公司犯罪行为的归责”。[注3]
五、企业合规减免刑罚的刑法正当化依据
企业合规目前虽然并非我国刑法或刑事诉讼法中明确规定的从轻、减轻处罚事由，但将其引入单位犯罪抗辩确实存在合乎法律的多重正当化依据。
(一) 刑法预防目的的实现
刑法具有预防犯罪的功能，即刑罚的目的就不应当定位于通过威慑来阻止现实或者潜在的犯罪人和社会一般人今后不犯罪，而是要凸显规范的意义，引导公众按照行为规范行事，因而主张积极的、规范的一般预防。而企业通过有效的合规计划能最大限度地避免犯罪，从而使得国家不必动用刑法和刑罚，所以，从刑法预防目的的实现这一角度看，由企业制定和执行合规计划所引导的社会成员刑事守法，其意义十分重要。而在这种行为模式之下的预防犯罪，相比于特殊预防和一般预防，更是最应优先选择的犯罪预防方法。[注4]
(二) 犯罪故意的阻断
单位犯罪的认定，以单位对犯罪存在独立的单位意志为要件。所谓单位意志，既可以是经犯罪单位集体研究作出的决定，也可以是由能够代表单位意志的负责人作出的决定。单位犯罪是指出于单位意志，以单位名义实施，违法所得归单位所有的犯罪行为。单位设立后，所从事的业务活动本身合法，但行为手段违反刑法规定，单位犯罪主体人格并未否定，不能排除单位犯罪的适用。如果企业建立了有效的合规体系并严格执行了合规计划，可以证明企业没有犯罪的故意，或者在过失犯罪中已经尽到了相应的防范义务。根据我国刑法第15条的规定，即证明不存在疏忽大意或者过于轻信的过失，即具备免除或者减轻刑事责任的前提。
(三) 基于期待可能性的抗辩
期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。司法实践中直接运用期待可能性理论予以免责的判决较为罕见，但是我们可以看到《刑法》第16条关于不可抗力的规定、第20条第2款关于防卫过当的规定、第21条第2款关于避险过当的规定等都体现了期待可能性思想，期待可能性思想作为刑事责任的认定基础已经得到了一定程度的认可。以企业合规为由减免处罚，与期待可能性理论也不谋而合。通过有效的企业合规计划，表明如果企业追求适法结果的主观意愿，以及作为管理者已经履行了相应的监督管理义务，那么就不能再要求其超出管理范围监管员工的个人行为并为此承担责任，即因缺乏期待可能性故应免除或者减轻管理者的责任。英国立法中也有类似明确规定：对企业犯罪的预防而言，社会所能期待的是企业是否做出符合规范的行为，如果企业和相关管理者已经努力地采取了合规措施，但公司的员工仍然犯下罪行，那么，“从规范正当化、不法、期待可能性以及进行追究的公共利益的角度，公司制裁就可以被免除。”
(四) 行为与危害结果之间的因果关系中断
行为与危害结果之间的因果关系是行为主体承担刑事责任的客观归责基础。如果认为单位承担刑事责任的依据是管理、监督过失行为，而企业犯罪中的法益侵害结果往往是企业员工而不是监督者、管理者直接造成的。因此，在刑事合规的视野中，单位主体的行为由于合规计划的存在切断了其与危害结果之间的关系。合规计划及推进实施情况，可以用以证实企业事先对风险的处理是否充分地纳入合规管理，合规是否显著地加重了员工实施犯罪的困难，是否实质性地减少了员工违反义务的可能性，这也是决定企业及其主管人员是否免责的判断依据。结语：企业合规在刑事诉讼中的责任减免具有坚实的刑法理论基础，而并非仅仅是泊来之物。我们主张，在我国刑事立法修订之前，企业合规减免处罚的抗辩应当与单位犯罪涉及的罪名、具体犯罪情节和证据相结合，与我国刑法中的现行法律规定相结合，不以企业合规单独作为单位犯罪辩护的独立辩护理由，避免企业合规成为企业或者企业家免受刑事处罚的挡箭牌。而对于企业合规在我国诉讼制度中的激励实现路径，并不能任意突破我国现有刑事诉讼法的框架，不管是引入暂缓起诉制度，还是拓展现有的相对不起诉制度或附条件不起诉制度，抑或创设更加合适我国司法的本土化新路径，地区试点与刑事诉讼法改革都势在必行，相关部分我们在之后的篇章中继续探讨。
注释及参考文献:
[1] 陈瑞华：《安然和安达信事件》，载于《中国律师》2020年第4期。
[2] 陈瑞华著：《企业合规基本理论》，法律出版社，第22-23页。
[3] 孙国祥：《企业合规计划与刑事合规的透彻解析》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期。
[4] 石磊：《刑事合规：最优企业犯罪预防方法》，载《检察日报》2019年1月26日第03版。