一、概 述
(一)担保制度变革
2021年1月1日，《民法典》正式施行，《民法典》是中华人民共和国第一部以法典命名的法律，对原来的单行民事法律进行了修改和整合，构建了完整的民法体系。《民法典》中的担保制度作了体系化的编排，部分具体的规则在此前法律基础上进行了重大修改，体现了立法理念和价值方面的变化，为市场交易提供了保障。
我国的担保制度和司法审判实务有一定的延续性，通过对比、分析各担保制度发展阶段的立法内容前后变化及考量因素等，有助于更好地理解《民法典》中关于担保制度的规定。
我国担保制度立法主要经历了以下四个阶段：
1. 第一阶段——《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）
《民法通则》于1986年颁布并于1987年施行，是我国在担保领域的首次立法，规定了保证、抵押、定金和留置四种担保形式，但并未规定质押这一担保形式。
2. 第二阶段——《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）
于1995年颁布并生效的《担保法》，是我国第一部担保制度方面的基础性法律。《担保法》在体系上规定了“总则”、“保证”、“抵押”、“质押”、“留置”、“定金”，在《民法通则》基础上增加了质押担保。《担保法》的立法倾向为加大对债权人的保护。《担保法》施行后,最高人民法院于2000年12月发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）。《担保法解释》立法倾向与《担保法》一致，并一定程度上填补了《担保法》未尽之事宜，如对保证期间约定不明情况下的推定保证期间和推定保证方式。同时，《担保法解释》在物权法定的前提下，尽可能承认担保合同效力与担保物权效力。
3. 第三阶段——《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）
《物权法》于2007年颁布并施行。《物权法》出台后，《担保法》构建的独立的担保制度体系被改变，担保物权制度归入《物权法》，保证制度仍留在《担保法》，定金制度同时规定在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）和《担保法》中。《物权法》第四编为“担保物权”，该编将抵押、质押、留置这三种担保形式规定为典型的物权担保。同时，《物权法》也对《担保法》部分制度作出了修改，包括区分物权变动与物权原因行为。在法律适用上，《物权法》第178条规定了，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》。
4. 第四阶段——《民法典》
《民法典》整合了《物权法》和《担保法》的规定，采用了物权与债权二分的立法方式，分别在第二编物权编的第四分编规定了担保物权（物保制度），在第三编合同编的第二分编第十三章规定了保证合同（人保制度），确立了担保物权纳入物权编的立法框架。《民法典》物权编在《物权法》和《担保法》基础上进行的修改和完善主要包括：扩大了担保合同的范围、删除有关物权具体登记机构的规定、简化抵押合同和质押合同的一般条款、明确实现担保物权的统一受偿规则。《民法典》合同编中与担保制度交叉的内容，一部分在“通则”部分，包括完善担保合同效力规则（如实践中一方当事人违反义务不办理报批手续影响合同生效的问题），一部分在分则“典型合同”部分，包括吸收了《担保法》中关于保证的内容、增加了保证合同，以及为适应我国保理行业发展和优化营商环境的需要增加了保理合同。
这一阶段中，在《民法典》出台之前，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）于2019年先一步发布。《九民纪要》并非司法解释，不能作为直接援引的裁判依据，但其对金融纠纷、合同纠纷等案件中存在的争议问题统一了裁判思路。《九民纪要》第二部分“关于公司纠纷案件的审理”章节对公司为他人提供担保的合同效力问题给出了裁判规范，第四部分“关于担保纠纷案件的审理”章节则专门讨论了涉及一般担保规则、不动产担保物权、动产担保物权以及非典型担保问题的法律理解和适用。尽管此时《民法典》尚未颁布，《九民纪要》在坚持登记对抗的原则下，就担保物权的物权法定原则有限制的适用了缓和主义，基于民商事活动中日益多样化的担保形式，直面了非典型担保、让与担保等概念。
《民法典》颁布的同时，最高人民法院出台了与《民法典》配套施行的司法解释，从而更好地实现对《民法典》的理解与适用，包括《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）。由于《民法典》对担保制度进行了重大完善，《担保制度解释》在清理废止以往与担保有关的司法解释的基础上，为了切实规范担保交易秩序，减轻融资成本，促进资金融通，扩大增信手段，保障债权实现，缓解中小企业融资难融资贵问题而制定实施。
(二)担保合同类型
《民法典》第三百八十八条规定了设立物权担保所订立的担保合同，包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。《民法典》第六百八十一条规定了保证合同的定义。
《担保制度解释》第一条进一步规定，“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”由此可见《民法典》第三百八十八条规定的所谓其他具有担保功能的合同，主要包括让与担保、所有权保留、融资租赁以及保理等形式的合同，这些合同具有担保功能，凡是能够通过登记等方式进行公示的，均认可其具有对抗效力，故具有担保功能的非典型担保纳入了《民法典》体系，这也是《民法典》担保物权分编最大的亮点和特色。[注1]
图1：广义担保合同分类
二、担保合同主要争议类型
(一)担保合同从属性问题
1. 法律依据
就担保合同的从属性问题，此前《担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”此规定看似允许当事人约定排除担保合同的从属性，比如约定主合同无效的担保合同效力不受影响。但《九民纪要》第54条则明确指出，“当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。”
《民法典》总体上吸收了之前既有的合同主从关系及效力问题的观点，否定了担保合同独立性的约定效力，但允许法定的例外。《民法典》第三百八十八条第一款规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。《民法典》第六百八十二条第一款规定，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
《担保制度解释》第二条进一步规定，“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”由此可见，金融机构开立的独立保函属于担保合同独立性问题中的法定例外情形。
2. 裁判观点
最高人民法院审理的（2021）最高法民申6783号建设工程施工合同纠纷案件中，尽管各方在《诚意金担保书》中约定担保的效力独立于案涉《建设工程施工合同》，由于《诚意金担保书》形式和内容与独立保函的特征并不完全相符，反而更接近于有独立担保意思的保证合同，并且，出具《诚意金担保书》的一方并非由银保监会批准设立并监管的金融机构，故法院认为，案涉《诚意金担保书》不属于独立保函，根据《民法典》第三百八十八条规定，涉案建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，担保合同《诚意金担保书》亦无效。
吉林省长春市中级人民法院审理的（2021）吉01民终6564号建设工程施工合同纠纷案件中，发包人将案涉工程发包给无资质的自然人，并与其签订《建筑工程发包协议书》，协议书中同时约定第三方作为担保人对发包人给付工程款提供保证责任担保。法院认为，《建筑工程发包协议书》无效，其中关于第三方承担担保责任的担保条款亦无效。
过去由于《担保法》允许当事人另行约定担保合同的从属效力，金融机构多在担保合同（独立保函除外）中专门设置“独立性”条款，且会专门约定主合同无效时担保人的责任和义务。《民法典》生效后，若遇主合同无效的情形，金融机构无法继续援引“独立性”条款要求认定担保合同有效，进而要求担保人在主合同无效的情形下继续承担担保责任，而需援引《担保制度解释》第十七条第二款规定的担保合同因主合同无效而导致无效情形时的赔偿规则加以救济[注2]。
因此，金融机构在签订借款合同等主合同时，需严格审核主合同效力，避免因主合同无效而导致担保合同无效情形的发生。
(二)担保责任范围问题
担保合同的根本目的是担保主债权的实现，其效力依附于主债权合同。在此基础上，担保责任范围必然受制于主合同的债务内容。
1. 法律依据
《九民纪要》第55条规定，“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。”
在吸收了《九民纪要》观点的基础上，《担保制度解释》第三条规定，“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”
2. 裁判观点
上海金融法院审理的（2022）沪74民终48号抵押合同纠纷一案中，《抵押担保合同》第九条约定，“抵押物共有人同意将本合同抵押物进行抵押，……当需要处置抵押物偿还所担保的债务时，愿意在10日内迁离该房地产，无条件地自找住房，否则费XX、王X应当自XX融资租赁公司发出书面迁移通知后的3日内按照借款本金的1‰每日向如银融资租赁公司承担违约责任。”法院认为，案涉《抵押担保合同》所约定的抵押人搬离清空义务，实为抵押人交付标的物、转移房屋占有时的预先安排，便于抵押房产的处置，仍属于抵押人承担处置抵押房产以偿还主债务的担保责任范围；《抵押担保合同》对此约定的违约责任，属于“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任”情形，其次，也符合“约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围”情形。
广东省阳江市中级人民法院审理的(2021)粤17民终1456号金融借款合同纠纷一案中，客户与银行签订《借款合同》及《抵押合同》，《抵押合同》第四条约定，“抵押担保的范围：贷款金额及利息（包括罚息、借款人应支付的违约金、赔偿金以及乙方为实现债权而发生的费用（包括处分抵押物的费用等）”，而《借款合同》并未约定债务人需承担律师费用。法院认为，《抵押合同》仅属《借款合同》的从合同，双方在主合同《借款合同》中并未约定债务人应承担律师费，即涉案借款产生的债务不应包含银行支出的律师费用，虽然《抵押合同》中约定了律师费，但若要求债务人承担律师费，则债务人承担的担保责任超出涉案债务范围，即从债务范围大于主债务范围，故对银行主张的律师费不予支持。
在此制度下，如果债权人仅起诉债务人并与债务人达成调解协议，对于通过调解协议达成的付款金额，若实际上构成了债务的减免，则债权人将无法援引约定的担保合同条款要求担保人承担债务减免部分的担保责任。此外，若债务人以外的担保人不配合债权人行使担保物权，如配合清空腾退抵押房屋、配合移交抵押车辆，债权人也无法就此要求担保人承担违约责任。
(三)最高债权额的约定与登记问题
最高额担保登记债权额与当事人约定债权额不一致产生的纠纷在实践中较为普遍。就此争议，《民法典》施行前后的裁判观点存在显著差异。
1. 问题的产生
最高额担保登记债权额与当事人约定债权额不一致的情况，《九民纪要》第58条从审判实践中归纳这个问题的产生原因，“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置‘担保范围’栏目，仅有‘被担保主债权数额（最高债权数额）’的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。”
2.《民法典》施行前的裁判观点
（2016）最高法民终595号金融借款合同纠纷一案中，当事人在《最高额抵押合同》中约定的抵押财产限额只针对本金，并办理了最高限额内抵押登记手续。最高人民法院认为，在查明欠款本金数额在约定限额以内的情况下，应就抵押财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿合同约定的全部债权，即债权人可以向抵押人主张的本金、利息、罚息以及其他实现债权的费用总额，可以超过约定和登记的最高限额。
（2016）最高法民终727号金融不良债权追偿纠纷一案中，当事人约定的最高限额为本金限额，且实际发生的本金数额也在该限额的范围内，合同担保范围为本金、利息（含复息、罚息）、印花税等全部余额之总和。最高人民法院认为，抵押权人在本金债权及基于该本金所发生的利息、罚息、复利债权范围内对案涉抵押物享有优先受偿的权利。
（2017）最高法民终230号金融借款合同纠纷一案中，最高额抵押的登记最高债权限额为19,000万元，最高额抵押合同约定担保范围包括借款本金、利息、罚息以及其他实现抵押权的费用等，最终的实际债务合计已超过登记的最高限额19000万元。最高人民法院认为，若依照此债务范围认定，将使抵押权所担保的债权突破最高债权额，事实上成为无限额，与抵押人签订抵押合同的预期和《物权法》《担保法》的立法本意相悖，因此抵押权人仅能在19000万元的范围内行使优先受偿权。
（2020）最高法民终304号借款合同纠纷一案中，最高人民法院认为，以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准；但是我国目前不动产担保物权登记的系统设置和登记规则并不完善，不动产担保物权登记的内容并不能准确反映担保合同的约定内容，且造成该不一致的责任不在当事人，而在于登记簿的设置没有完全与物权法的规定相一致。在此情形下，当合同约定与登记簿记载不一致时，不仅要看登记簿的记载，还要看当事人的合同约定，以此确定当事人对担保范围的真实意思表示。
从上述案例可以看出，法院基于对当事人真实意思表示的审查和判断，是可能认可当事人之间约定的优先受偿范围可以大于登记事项范围。
3.《民法典》施行后的法律依据
《担保制度解释》第十五条为当下最高额担保中的担保范围认定问题给出了较为明确的裁判依据，即“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。”在此基础上，法院的裁判观点也进一步统一。
4.《民法典》施行后的裁判观点
最高人民法院审理的（2021）最高法民申4464号金融借款合同纠纷一案中，银行与担保人签订的《最高额抵押合同》约定，合同担保的主债权为借款人与银行之间所产生的全部债务，其中敞口余额最高不超过4000万元，合同担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于本金及利息（包括因债务人违约计收的复利和加收的罚息）、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费、及其他为签订或履行本合同而发生的费用以及哈尔滨银行东丽支行实现担保权利和债权所产生的费用。该抵押办理了登记，不动产登记证明书中在“其他附记”栏记载：“抵押方式：最高额抵押；担保债权数额：人民币4000万元”。法院认为，根据《担保制度解释》第十五条规定，登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。据此，担保人承担担保责任应以4000万元为限。
上海金融法院审理的（2021）沪74民终702号金融借款合同纠纷一案中，银行与借款人签订《借款合同》，向借款人提供金额不超过585万元的贷款，借款人另签订《抵押合同》及《补充协议》，合同约定：借款人愿意为涉案《借款合同》项下贷款所产生的全部债务提供最高额抵押担保，抵押物为借款人名下的房产；抵押范围包括借款人在主合同项下应向渤海银行偿还或支付的所有债务本金及由此产生的利息(包括但不限于法定利息、约定利息、复利及罚息)、违约金、损害赔偿金、渤海银行实现债权的费用(包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用及执行费用等)和其他应付款项。该抵押依法办理了抵押登记，不动产权利登记证明中明确记载“本次抵押为最高额抵押，最高债权限额5,850,000元人民币”。该抵押依法办理了抵押登记，不动产权利登记证明中明确记载“本次抵押为最高额抵押，最高债权限额5,850,000元人民币”。法院认为，不动产权利登记证明中明确记载最高额抵押的限额，抵押权人在抵押权设立时及设立后均未对此记载提出过异议，现不动产权利登记证明记载的担保范围确与合同记载不一致，依法应以不动产权利登记记载的内容为准，抵押人承担的抵押责任应以最高债权限额585万元为限。
安徽省合肥市中级人民法院审理的（2021）皖01民终2328号金融借款合同纠纷一案，以及（2021）皖01民终5890号金融借款合同纠纷一案中，不动产登记系统未设置“担保范围”，仅有被担保主债权数额（最高债权数额）的表述，法院认为，抵押权人依法只能在登记的最高限额以内对抵押物享有优先受偿权。
结合以上案例不难发现，纠纷中对于如何认定最高债权限额及担保范围限额问题，法院已经基本形成了较为稳定的裁判观点，即认定登记的“最高债权额”应当是一个确定的、不可逾越的、具有公示效力和预见性的限额。
5. 最高债权额的适当登记
虽然在规则层面上，以登记为准的原则被明确确立，但是，《九民纪要》提及的登记系统问题可能仍未得到全面解决。因此，在办理具体的最高额担保业务业务时，首先，若最高债权额仅登记为最高授信额度/最高本金余额，则可能存在除债权本金以外的利息、违约金、追索费用等被法院认为不享有优先受偿权的风险，因此，债权人在登记时需要注意担保合同约定内容和登记内容的一致性。其次，若登记机关系统可以设置具体登记内容或者备注的，应当明确、细化登记最高债权数额是否仅指主债权本金，是否将利息、罚息、复利、违约金、延迟履行期间的利息、实现债权的费用等全部作为登记事项予以公示。若无法在登记时对最高债权额以及担保范围加以说明或者备注，则有必要根据债权和担保权利的实际情况尽量测算正常催收和行权周期下可能发生的全部债权金额，并填写一个足以覆盖此债权金额的最高债权数额。此外，债权人有必要保存登记机关不同意或者登记系统无法将本应进行登记公示的利息、罚息、复利等债务一并作为登记事项予以登记的证明。
(四)公司法定代表人越权担保问题
法定代表人越权担保的效力问题在涉及公司为他人提供担保的纠纷中一直是突出的矛盾焦点。《九民纪要》曾对此问题作出专门的规定。《民法典》以及《担保制度解释》颁布后，对于法定代表人行为的效力归属、越权行为的效力等问题作出了明确的规定。
1. 法律依据
《民法典》第六十一条规定，“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
《民法典》第五百零四条进一步规定，“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”
对于涉及法定代表人越权担保的情形，需以担保行为是否符合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条[注3]之规定作为判断标准，在《九民纪要》第17条[注4]的基础上，《担保制度解释》第七条规定，“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”
2. 裁判观点
最高人民法院审理的(2021)最高法民申2980号保证合同纠纷一案中，法院认为，根据涉案公司章程规定，案涉股权转让协议书担保的事项应由担保人股东会作出决定，但相对人未对担保条款是否经过公司股东会、董事会的授权进行审查，故不能认定为善意第三人，案涉股权转让协议书担保条款无效。
北京市高级人民法院在审理的（2020）京民终681号民间借贷纠纷一案中认为，尽管保证人向债权人做出陈述与保证，已取得签署《担保保证合同》及履行其在合同项下的义务所需要的一切授权及批准，合同上有保证人公司盖章且有该公司法定代表人签字，但是，保证人为借款提供担保，未经董事会/股东会决议，不符合《公司法》第十六条的规定，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保，构成越权代表，《担保保证合同》对保证人不发生担保效力，保证人不承担担保责任。
北京市第二中级人民法院在审理的（2021)）京02民终11964号保证合同纠纷一案中认为，总公司既在《执行和解协议》上加盖公章，已明确了其公司的意思表示，至于该意思表示能否产生法律效力，应当根据《公司法》第十六条和《担保制度解释》第七条关于公司担保的相关规定内容加以认定。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查的，构成善意，担保合同对公司发生效力，反之则担保合同对公司不发生效力。由于债权人并未对总公司就提供担保一事审查股东会决议，《执行和解协议》对总公司不发生效力。
广东省广州市中级人民法院在审理的（2021）粤01民终23141号民间借贷纠纷一案中认为，公司的法定代表人和股东，使用公司印章出具《担保书》为债务人的借款提供担保，未经股东会授权，构成越权代表。债权人没有坚持要求公司出具股东会决议，故债权人并非不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同的善意债权人。而公司未经股东会决议即在案涉《担保书》上加盖印章，案涉《担保书》对公司不发生效力。
从上述案例可以看出，在讨论法定代表人是否越权担保时，《公司法》第十六条的要求属于债权人明知范畴，如果债权人忽视该要求而不对相关决议进行必要的审查，则将被认定为非善意，担保合同也将面临无效的后果。为避免担保合同对担保人不发生效力、担保人不承担担保责任的风险，若债权人拟接受某公司为第三方债务提供担保，有必要按照《公司法》和公司章程的规定要求该公司提供股东（大）会或董事会就同意担保事项出具的权力机构决议，其中，对于关联担保事项应当审核股东（大）会决议，对于非关联担保事项则根据具体情况审核股东会决议或董事会决议。
(五)对外担保无需机关决议的例外问题
在讨论法定代表人是否越权担保时，也存在无需审查相关决议的例外情形。
1. 法律依据
《九民纪要》第19条规定，“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”
《担保制度解释》第八条第一款对上述规定的外延进行了限缩，规定“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。”
2. 裁判观点
《民法典》及《担保制度解释》颁布后，司法实践中，对该等例外情形也多有应用：
(1) 例外情形：对担保事项有表决权的股东签字同意
新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的（2021）新民终203号买卖合同纠纷一案中，涉案《担保承诺书》系担保方的公司股东个人所为并未经过其股东会决议，但由于作为担保方的公司由三名股东共同出资成立，其中出具承诺书的股东出资比例占80％，持有公司三分之二以上表决权，法院认为，该股东作为控制股东，为促成涉案买卖合同的履行，在《担保承诺书》上盖章确认，虽未经股东会决议，但公司以不动产提供对外抵押担保的《担保承诺书》应认定为合法有效。
北京市第四中级人民法院审理的（2021)）京04民初287号娱乐服务合同纠纷一案中，作为公司的法定代表人及持股80%的股东在《连带还款合同》上签字，法院认为，该行为符合《担保制度解释》第八条第一款第三项“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”的规定，故应当认定债务加入系公司的真实意思表示，公司应承担连带还款义务。
四川省乐山市中级人民法院审理的（2021）川11民终959号保证合同纠纷一案中，投资人以承债式收购的方式投资房地产项目，加入案涉债务并为该债务提供连带保证责任，经各方协商一致形成案涉《债务和解协议》，该协议经投资人加盖了公司印章，并经持股三分之二以上表决权的股东及法定代表人加盖了姓名印章。法院认为，债权人有理由相信该协议内容为投资人的公司真实意思表示，投资人对协议内容和印章的真实性均不持异议，认可协议是在公司股东同意后才加盖的印章，故《债务和解合同》是投资人真实意思表示，对各方当事人均具有约束力。
吉林省长春市中级人民法院在审理的（2021）吉01民终4034号融资租赁合同纠纷一案中认为，承租人的挂靠公司在案涉全套合同“一般共同承租人”处加盖公司公章及法定代表人名章，按照合同约定，该盖章行为即表示其认可保证人身份，并承担连带保证责任。该挂靠公司法定代表人占股比例为90%，符合《担保制度解释》第八条第一款第（三）项虽未经决议但“担保合同系由单独或者共同持有三分之二以上对担保事项由表决权的股东签字同意”仍需承担保证责任之情形。
贵州省贵阳市中级人民法院审理的（2021）黔01民终9762号金融借款合同纠纷一案中，案涉最高额保证合同签订前，担保方向银行出具了公司盖章、公司全体股东签名的《按揭贷款申请书》，明确公司为按揭贷款提供阶段性担保。法院认为，该行为表示公司对外提供担保时公司股东已形成一致意见，且该意见亦通过申请的方式提交给银行，故案涉保证合同自签字时成立并生效。
上海市浦东新区人民法院审理的（2020）沪0115民初89359号股权转让纠纷一案中，当事人与标的公司签署股权投资协议出资认购增发股份，并与标的公司及其控股股东（作为担保方）就股份回购事宜签署涉案《协议书》，《协议书》系作为担保方的标的公司之控股股东的法定代表人签字同意并加盖了公司公章，从公司工商信息及企业年度报告来看，该法定代表人系单独持有该控股股东三分之二以上对担保事项有表决权的股东。法院认为，根据《担保制度解释》第八条规定，作为公司法定代表人及持有公司三方之二以上对担保事项有表决权的股东，有权代表该控股股东签订担保合同承诺为他人提供担保，《协议书》之约定符合该公司的真实意思表示，当事人作为公司担保的相对人亦尽到了合理审查义务，故《协议书》对该控股股东有效。
(2) 例外情形：公司为全资子公司开展经营活动提供担保
陕西省汉中市中级人民法院审理的（2021）陕07民初48号建设工程施工合同纠纷一案中，法院认为，发包人系担保人的全资控股的孙公司，双方之间存在控制与被控制关系。担保人为其控制的孙公司的经营活动提供支付担保，无论债权人是否知道没有机关决议，该支付担保也符合担保人的真实意思表示，应为合法有效的担保。
山东省青岛市中级人民法审理的（2021）鲁02民初1116号买卖合同纠纷一案中，买方系连带责任保证人完全控股的全资子公司，法院认为，前述保证人为买方提供担保属于“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”的情形，因此卖方虽未提供保证人的股东或董事会决议文件，也应当认定《保证合同》符合保证人的真实意思表示，《保证合同》合法有效。
广东省惠州市中级人民法院审理的（2021）粤13民终3947号金融不良债权转让合同纠纷一案中，法院认为，保证人某集团公司为其全资子公司提供担保，保证人以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担责任的，人民法院应不予支持。
(3)《九民纪要》第19条的适用问题
如前所述，《九民纪要》第19条规定的例外情况有别于《担保制度解释》第八条。但最高人民法院在审理（2021）最高法民申5089号保证合同纠纷一案时认为，本案不属于《九民纪要》第19条第三项规定的无须公司机关决议的例外情形，该规定仅针对存在相互担保商业合作关系的非关联公司之间的担保法律关系，否则将容易导致公司中小股东和债权人权益受到损害，而且在公司为股东或者实际控制人提供担保的情况下，将导致与《公司法》第十六条第二款的规定发生冲突。由此可见，《九民纪要》第19条仍具有指导裁判的作用，但是否就能够据此理解《九民纪要》第19条与《担保制度解释》第八条可以在法院裁判时同时或者平行适用还有待商榷。
(六)上市公司对外担保问题
上市公司对外担保根据《中华人民共和国证券法》《上市公司信息披露管理办法》以及《深圳证券交易所股票上市规则》《上海证券交易所股票上市规则》等规定需要履行公告披露义务。因此判断上市公司担保是否有效，公告比决议更直观，善意相对人的判断标准也变为相对人是否审查上市公司的公告。
1. 法律依据
《担保制度解释》沿用了《九民纪要》第22条“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效”之相关规定，内容上更为详细，并且将上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司也纳入适用范围。
《担保制度解释》第九条规定，“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”
2. “明知”的判定
《九民纪要》规定，在“越权担保”且相对方“非善意”时担保合同无效，公司虽不承担担保责任，但仍需视过错情况承担担保无效后的民事赔偿责任。如果债权人系明知“越权”，则公司无需承担担保无效后的民事赔偿责任。但《九民纪要》并未明确“明知”的认定标准，也未因上市公司属于公众公司，具有法定信息披露义务而对上市公司与非上市公司的“明知”认定标准进行区别对待，从而使得一些上市公司违规担保案件在被认定担保无效或者未生效后，法院仍判决上市公司承担三分之一至二分之一不等的赔偿责任，造成部分通过查询公告即可知晓担保未经决议及信披的“明知”越权的担保权人因此受益，而上市公司及中小股东的利益受损。
《担保制度解释》针对司法实践中出现的上述理解偏差进行了纠正。该解释第九条第二款明确了“无决议、无信披”的上市公司违规担保，担保合同对上市公司不发生效力，且上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任。
3. 裁判观点
(1) 上市公司无需承担任何责任
最高人民法院审理的（2021）最高法民申4459号保证合同纠纷一案中，担保人出具《无限连带责任保证书》时为上市公司，应经股东大会决议并及时披露。法院认为，债权人系上市公司的实际控制人，应当熟知上述规定，亦应熟知查询相关信息的公开渠道，故该实际控制人对上市公司法定代表人超越权限出具《无限连带责任保证书》的事实是明知。既然明知，就失去了让上市公司承担责任的法律基础，上市公司不承担《无限连带责任保证书》无效后的民事责任[注5]。
北京市第三中级人民法院在审理的（2021）京03民终7029号保证合同纠纷一案中认为，上市公司实际控制人出具担保的行为属越权担保，该越权担保行为违反《公司法》第十六条的规定，应属无效，上市公司承担连带保证责任的约定无效。根据法律规定，因涉案担保合同相关内容无效，上市公司不应就其实际控制人所签订的担保合同承担担保责任。关于上市公司违规提供担保的赔偿责任问题，原则上应以其是否存在过错为依据。上市公司发布关于上海证券交易所新增违规担保相关事项问询函的回复公告，在公告中认可曾签订涉案《保证合同》，确认本项担保未履行股东大会决议程序，未按规定进行信息披露，上市公司认为《保证合同》对其不发生法律效力，有合法依据，上市公司无需承担赔偿责任。
浙江省杭州市中级人民法院在审理的（2020)）浙01民初2204号典当纠纷一案中认为，担保人为上市公司，典当公司作为经营典当业务的专业机构，应当明知公司对外担保需提供相关机关决议的法律规定，亦理应对该上市公司是否公开披露案涉担保事项以及该事项是否已经董事会或者股东大会决议通过的信息进行审查。现典当公司未尽基本审查义务，故根据《担保制度解释》第九条第二款规定精神，案涉《最高额保证合同》对上市公司不发生效力，其无需承担担保责任或者赔偿责任。
盐城经济技术开发区人民法院在审理的（2021）苏0991民初649号金融借款合同纠纷一案中认为，银行虽提交了上市公司的股东大会决议，但在案证据未体现上市公司为诉争主债务提供担保进行信息披露，该担保关系应属无效，故对银行要求上市公司承担保证责任的诉请不予支持。法院进一步认为，上市公司其公司章程、对外担保情况均可以通过公开渠道进行查询，银行在与上市公司签订《最高额保证合同》时，未尽应有的审慎核查义务，在此前提下，上市公司不应承担担保关系无效后的民事责任。
(2) 上市公司仍需承担赔偿责任
北京市高级人民法院在审理的（2020）京民终670号金融借款合同纠纷一案中认为，与上市公司订立担保合同的相对人是否善意的判断标准是相对人是否根据公开披露的担保信息订立担保合同。相对人根据公开披露的担保信息订立的担保合同，对公司发生效力。相对人没有根据公开披露的担保信息订立的担保合同，对公司不发生效力。本案查明债权人与作为担保人的上市公司签订的《最高额保证合同》未经股东大会审议通过且未经公告。故在上市公司没有公开披露《最高额保证合同》的情况下，即使担保事项已经持有公司三分之二以上表决权的股东书面签字盖章同意，债权人与上市公司签订《最高额保证合同》亦非善意，《最高额保证合同》对上市公司亦不发生法律效力。上市公司因内部管理不规范、存在过错，对债务人不能清偿债务的二分之一向债权人承担赔偿责任。
(3) 观点总结——上市公司公告大于决议
根据上述法律依据和裁判观点，上市公司对外担保时因程序瑕疵而引发的担保效力问题，已基本形成了较为稳定的裁判规则。即使上市公司已经就担保事项作出相关决议，但未发布公告的情况下，担保合同仍可能被认定为无效。此种情况下，上市公司是否存在过错进而是否需要承担赔偿责任，则还需要视具体情况而定，但上市公司无需承担赔偿责任的判例占多数。考虑到上市公司公告对于担保事项效力的决定性意义，债权人签署主债权合同和担保合同时，可以约定将提供担保的上市公司就担保事项发布公告作为债权人履行付款义务的先决条件。
(七)关于公司分支机构对外提供担保问题
公司法人的分支机构虽然不具有独立法人人格，但通常具有相对独立的自有财产，能以自己名义对外签署合同，包括担保合同。由于公司法人的分支机构的行为能力仍需有赖于公司章程、决议等的授权，因此，也存在是否越权对外签署担保合同的情况。
1. 法律依据
对于公司法人的分支机构对外担保的效力问题，根据《担保法解释》（已失效）第十七条之规定，法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。但是，《担保制度解释》第十一条对原有规定进行了修改，其判断逻辑与法定代表人越权代表问题的判断逻辑一致，即：
“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。
金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。
担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。
公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。”
2. 裁判观点
湖南省长沙市中级人民法院在审理的（2021）湘01民终14399号房屋租赁合同纠纷一案中认为，银行的分行系涉案房屋的实际使用者，其在合同履行过程中亦是直接向权利人支付租金，在此情况下，权利人有理由相信担保函上印章的真实性，故在分行未举证证明权利人主观上知道且应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的情况下，根据《担保制度解释》第十一条第二款规定，认为该《担保函》有效，分行应当承担连带清偿的责任。
四川省宜宾市中级人民法院在审理的（2021）川15民终209号民间借贷纠纷一案中认为，分公司以应收账款出质的方式为债务人的债务担保，分公司虽提供了总公司同意担保的委托书，但未提供总公司股东（大）会或者董事会决议，债权人也未审查上述要求的决议，故债权人在本案中不是“不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序”的善意相对人，债权人要求分公司承担担保责任不应予以支持。
北京市第二中级人民法院在审理的（2022）京02民终1555号买卖合同纠纷一案中认为，卖方未能举证证明其签署还款协议时对分公司所提供担保履行了决议审查义务，不属于善意相对人，分公司未经决议属于越权担保而无效，卖方请求总公司承担保证责任，无法获得支持。
新疆维吾尔自治区且末县人民法院在审理的（2021）新2825民初565号合同纠纷一案中认为，某保险公司支公司负责人在补偿协议担保方处加盖被告保险公司的印章，原告有理由相信其系代表被告保险公司为该债务提供担保，原告对该担保无恶意，其不知道也不应当知道被告保险公司提供担保未经公司决议程序，故被告保险公司应当承担担保责任。
基于上述法律依据和裁判观点，债权人在接受分支机构提供的担保时，为避免担保合同无效，应当要求该等分支机构提供公司股东（大）会或董事会就同意对外担保事宜依法作出的决议，并对决议进行形式审查。如果是上市公司的分支机构，还应审查该等分支机构的对外担保是否需要进行公开披露，如果需要，则还需要审查相关公告。
(八)关于借新还旧的担保责任承担问题
借新还旧是指通过设立新债的方式归还旧债。对于借新还旧形式的重组贷款，存在旧债法律关系消灭，新债法律关系设立。担保的从属性也将引起新旧交替和衔接的问题。
1. 法律依据
对于借新还旧的担保责任问题，《九民纪要》第57条规定，“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”
《担保制度解释》第十六条对借新还旧问题作了更为细化的规定，“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”在此制度下，如果新贷的担保人有别于旧贷的担保人，则债权人需事先告知新贷担保人借新还旧贷事实，否则，新贷的担保人可能免于承担担保责任。
鉴于上述规定已十分具体，司法实践的裁判观点也趋向于统一。
2. 裁判观点
湖南省长沙市中级人民法院在审理的（2021）湘01民终12500号保证合同纠纷一案中认为，《担保制度解释》第十六条第一款中已明确，债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。综上，债权人对保证人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道应承担举证责任。
辽宁省沈阳市中级人民法院审理的（2021）辽01民终19435号借款合同纠纷一案中，债权人与借款人签订的借款合同约定借款用途为流动资金，而实际用途为偿还借款人拖欠债权人的欠款，属于借新还旧，且没有告知担保人。法院认为，根据《担保制度解释》第十六条第一款第二项“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外”之规定，担保人不承担担保责任。
新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的（2021）新40民初90号金融借款合同纠纷一案中，《借款合同》到期后，借款人申请两次展期仍不能及时偿还，银行与借款人又签订了新的《借款合同》，用于偿还旧的《借款合同》项下借款人所欠债务。保证人在旧的《借款合同》中作为保证人经其公司股东会决议同意为借款人的债务提供担保，在新的《借款合同》中继续提供担保，即新贷与旧贷的担保人相同。法院认为，依照法律规定，保证人应当对借款人的案涉债务承担在合同约定的最高额限额范围内担保责任。
黑龙江省大庆市中级人民法院审理的（2021）黑06民终1519号金融借款合同纠纷一案中，借款人、担保人与银行的担保借款期间虽为2019年2月3日至2020年2月1日，但根据2016年《最高额个人担保借款合同》、借款人的个人借款申请书及担保人写的申请书等证据，2019年《个人担保借款合同》实为新贷还旧贷。担保人将案涉两处不动产抵押给银行，并于2016年进行了抵押登记，在抵押登记未注销的情况下，抵押人又于2019年2月3日与银行签订抵押合同，继续以该抵押物为新贷担保。法院认为，依照《担保制度解释》第十六条第一款第一项规定，银行要求拍卖或变卖抵押物来偿还贷款本息，符合该司法解释规定的情形。
需要注意的是，在查明“借新还旧”法律关系的前提下，相关裁判依据是明确的。但是，在实践中也存在如何查明是“借新还旧”而不是“展期”等或者纯粹的新债等情形的矛盾。从举证责任角度看，通常情况下，如果债权人承认“借新还旧”，则证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的举证责任由债权人承担；反过来，如果债权人主张担保责任时不承认“借新还旧”，那么证明“借新还旧”事实的举证责任将由担保人承担。
(九)关于债务加入问题
债务加入从法律关系角度有别于担保法律关系，但其实际应用的效果和表现形式又与保证担保十分相似。
1. 法律依据
《民法典》第五百五十二条规定，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”本条是关于并存的债务承担的规定，又称为债务加入，是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系后，与债务人共同向债权人履行债务。“在债务加入情形下，原债务人并不能全部或者部分免除承担债务的责任，在此基础上增加一个第三人对债权人履行债务，不仅对债权人没有风险，反而增加了债权实现的安全性。”[注6]据此，债务加入的情形无需取得债权人同意，这是债务加入与债务转移的主要区别，需注意区分。
图2：债务加入与债务转移区别表
对于债务加入的适用，还需注意与第三人代位清偿制度之间的区别。《民法典》第五百二十四条规定，“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”债务加入与第三人代位清偿在表现形式上，均是由第三人代替债务人清偿债务。但是，两种制度的法律后果存在明显差异，具体的区别可主要归纳为以下三个方面：
图3：债务加入与第三人清偿区别表
尽管加入债务的第三人与原债务人之间互为连带债务人，但债务加入制度与连带责任保证制度同样存在较大区别，此处同样归纳了两者制度的主要差异：
图4：债务加入与连带责任保证区别表
需要注意的是，由于债务加入在事实上具有一定的担保功能，根据《九民纪要》第23条的规定，“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”因此，在审查债务加入的效力时，需要参照担保效力的审查标准。
2. 裁判观点
虽然暂未检索到《民法典》实施后关于债务加入的案例，但在《民法典》规定债务加入制度之前形成的一些司法裁判观点也颇具参考价值。
广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司股权转让合作案[注7]中，法院认为，合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。
最高人民法院在审理的（2019）最高法民再316号合同纠纷一案中认为，以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担可以大体划分为免责式债务承担和并存式债务承担。债务承担人与债权人约定债务承担时，未明确约定原债务人是否脱离债权债务关系的，构成并存式债务承担。债务承担人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其按期履行债务等行为表明由其独立承担原债务人的债务，债权人表示同意的，构成免责式债务承担。从约定看，案涉《还款计划保证协议书》应认定为并存式债务承担，其行为并非创设新的债权债务关系，而是加入到原有的债权债务关系中。但《还款计划保证协议书》约定的内容并非担保法意义上的保证，而是并存式债务承担中共同债务人的关系。债务加入与保证的本质区别在于债务承担人并非从债务人，而是共同债务人，与原债务人无主次之分，债权人为实现其债权，可以直接选择由债务承担人偿还债务，无需待债务人迟延履行，债务承担人即具有完全清偿债务的义务，其履行的法律效果及于债务人，而保证人则是在主债务迟延履行时方承担责任。
最高人民法院在审理的（2019）最高法民申6420号合同纠纷一案中认为，第三人明确表示对债务人所欠债务本金及利息承担还款责任，但未明确其承担的还款责任为担保责任，亦未体现债务人所欠债务与其所承担的还款责任之间存在主从关系，据此第三人所作的承诺更符合债务加入的特征。
(十)关于增信文件的性质认定问题
金融市场中，常见的增信文件包括第三方差额补足承诺函、代为履行到期回购义务承诺、流动性支持承诺等。对于债权人来说，通常希望该等承诺性文件具有连带责任保证效果，而对于承诺方而言，出于各种目的，往往希望对其在承诺函项下的法律责任模糊化，最终的妥协结果就是，实践中的很多承诺函的表述往往语焉不详，其法律性质也往往成为各方的争议焦点。
1. 法律依据
《九民纪要》第91条首次明确提及增信文件的性质认定规则，“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”
《担保制度解释》第三十六条在述《九民纪要》的基础上作出了更加明确的规定，“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”
图5：增信文件性质及认定
2. 裁判观点
北京市高级人民法院在审理的（2021）京民终754号合同纠纷一案中认为，《差额补足协议》并未明确“差额补足义务”是保证还是债务加入，故判断该协议的性质，应根据协议主要内容，尤其是对差额补足义务的界定予以综合分析认定。《差额补足协议》在鉴于条款中约定，为保障主债务人在回购协议中约定的义务的履行，第三方同意向债权人提供协议约定的差额补足义务，该差额补足义务是指，若主债务人未能按照回购协议的规定及时支付回购价款，则债权人有权要求第三人按照回购协议中约定的回购价款进行差额补足；如果第三方按照本协议约定履行了最高限额差额补足义务，有权根据约定行使追偿权。从约定内容看，第三人是对主债务人不能履行的差额部分承担责任，而且第三人承担责任后，有权行使追偿权，上述约定符合保证合同从属性的法律特征，涉案《差额补足协议》符合保证合同的法律特征，该合同性质应为保证合同。案涉《差额补足协议》将第三人履行债务的前提界定为债务人届期“未能”履行债务，存在明显的履行顺位，符合一般保证的定义，故第三人向债权人提供的保证应当认定为一般保证。
北京市第二中级人民法院在审理的（2021）京02民初167号信托纠纷一案中认为，《股权投资合作协议》鉴于部分对第三人虽然使用了“担保人”的概念，但《股权投资合作协议》约定内容中，第三人向信托贷款委托人做出最低股权投资回报及最低债权投资回报的“承诺”。综合案件的实际情况，第三人与委托人具有共同承担债务的意思表示，应共同向受托人信托公司清偿其所承诺支付的款项。尽管第三人就前述安排签署了最高额股权质押合同并办理登记，尽管质押担保已经解除，在《股权投资合作协议》未解除的情况下，第三人在《股权投资合作协议》中承诺的共同还款责任难以免除。
上海市金山区人民法院在审理的（2021）沪0116民初6006号金融借款合同纠纷一案中认为，第三人与保证人为夫妻关系，其在保证人的《保证合同》尾部签字承诺，知悉并同意保证人为债务人提供保证，基于该保证的债务为夫妻共同债务，以夫妻共同财产予以清偿。从该声明文件内容来看，以第三人身份签署的该份承诺性质的声明实为一项增信措施，根据该声明内容难以确定第三人同意在夫妻共同财产范围内提供保证还是同意对保证债务在夫妻共同财产范围内进行债务加入，根据《担保制度解释》第三十六条第三款的规定，第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。故认定第三人的该份承诺文件为保证，对贷款人要求第三人以其夫妻共同财产就借款人的债务在最高债权限范围内承担连带保证责任的诉请予以支持。
在判断一份增信文件的法律性质时，根据《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》提及的判断方式，“首先应坚持文义优先原则；其次判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性；最后判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。”人民法院在判断增信措施的性质时，通常会综合考虑两方面内容：其一是增信措施是否包含“保证”、“担保”等文字表述；其二是增信条款约定实质上是否具有从属性和债务履行顺位。因此，在增信文件的审核时，应当明确“保证”、“债务加入”或其他形式的义务履行方式、履行顺序、义务的从属性、责任范围等，以免未来产生歧义与不确定的风险。同时，如果公司以增信文件的形式提供担保，则应依法出具权力机构决议。
(十一)关于担保人行使债权人对债务人享有的担保物权问题
《民法典》颁布之前，《担保法》第三十一条仅规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”该法律规定并未明确，保证人承担了担保责任后，除具有向债务人追偿的权利，是否可享有债权人对债务人的权利，包括担保权。
本次《民法典》编纂中厘清了担保人的法定代位权。
1. 法律依据
《民法典》第七百条规定，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”
《担保制度解释》第十八条第二款进一步规定，“同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”该条规定明确了债务人以外的担保人承担了担保责任后，可以直接对债务人提供的担保物享有优先受偿权，但该等权利仅限于向债务人提供的担保物主张。
2. 裁判观点
西藏自治区高级人民法院在审理的（2021）藏民终75号追偿权纠纷一案中认为，保证人向贷款人代为清偿借款人应偿还的债务后，而请求行使代位求偿权，故其就借款人提供的抵押物享有优先受偿权。
北京市高级人民法院在审理的（2021）京执复206号案件中认为，保证人已依据民事判决就借款人对贷款人的相关债务承担了连带保证责任，依法取得贷款人对案涉房屋的抵押权。《处理扣押物品清单》载明抵押房产系以按揭贷款形式购置，尚未还清贷款，变价款在付清银行贷款后余额并入追缴发还款项。由于保证人在此之前已全部清偿贷款，故所指的“银行贷款”不应理解只能支付给贷款人，否则将与事实冲突，而应理解为贷款人原本享有的银行贷款债权，因此保证人在代为清偿债务后，案涉房屋的变价款优先清偿保证人对借款人的追偿权，与执行依据并不冲突。
3. 延伸探讨
根据上述法条和案例，《民法典》新规有关债务人以外的担保人行使追偿权时可直接对债务人提供的担保物优先受偿的内容现已落地。同时，在担保人承担担保责任代为清偿债务后，如果债权人未经该担保人同意而擅自解除担保（包括但不限于办理担保物权注销登记、返还担保物等）导致该担保人无法行使债权人对债务人享有的担保物权而遭受损失的，可能存在债权人向该担保人承担赔偿责任的风险。
针对此类情形，债权人需考虑在债务人提供的担保合同中增加有关暂缓办理抵押、质押等担保物权注销登记的条款。例如：如抵押人系债务人，在其他担保人承担了担保责任后，未经该担保人书面同意，债权人有权不解除抵押，包括但不限于返还抵押财产、办理抵押注销登记等。债权人还可充分利用“担保人承担了担保责任的，可主张行使债权人对债务人享有的担保物权”的规定，与具有代偿能力的担保人磋商，促进不良贷款及时化解，保障自身合法权益。
(十二)关于债权人仅对部分保证人行使权利问题
《担保制度解释》第二十九条规定，“同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。”
根据上述规定，在同一债务存在两个以上保证人时，即在所谓的共同保证情形中，无论是一般保证还是连带责任保证，债权人在保证期间向多个保证人行使权利的范围应当“全覆盖”，否则，将面临部分债权无法获得保证人清偿的风险。或者从保证人的视角看，在保证期间内，部分未被要求承担保证责任的保证人可能由此免除保证责任。上述规定中，并未区分按份共同保证与连带共同保证的差异，将基本裁判尺度统一设定为：债权人向部分保证人行使权利的效力，并不及于其他保证人。
若同一债务有两个以上保证人，建议债权人在保证期间和诉讼时效内分别向全部保证人主张权利，尤其需注意，提起诉讼或申请仲裁后，若由于审限等原因撤回起诉或仲裁，对于连带责任保证人，应当确保起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人，否则仍需要在保证期间内行使权利。
(十三)关于连带共同保证人内部追偿问题
关于连带共同保证人是否享有内部之间相互追偿权的问题，在理论和实践中始终存在较大的争议，且担保制度各阶段立法中就此问题体现出立法者不同的态度。
1. 观点一：连带共同保证人享有追偿权
《民法典》第五百一十九条规定，“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”
持支持观点的一方认为，保证合同是《民法典》合同法编规定的有名合同，应当受合同编通则分编的调整，《民法典》第五百一十九条的规定当然应当适用于连带共同保证关系。因此，连带共同保证人当然享有对其他保证人的追偿权。
2. 观点二：连带共同保证人不享有追偿权
反对的观点认为，基于多项理由，连带共同保证人之间除非有约定，否则不享有追偿权。首先，连带共同保证人之间是否有追偿权，应当和混合共同担保作体系化解释，而《民法典》第三百九十二条[注8]原则上确立了混合共同担保人之间没有相互追偿权的规则，基于共同保证的原理与混合担保的原理相同，对共同保证应做相同解释。其次，《民法典》第六百九十九条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”该条规定在原《担保法》第十二条基础上删除了“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规则。尽管《民法典》第六百九十九条表述没有禁止保证人的追偿权，但是，该条规定中并没有区分保证的类型是按份共同保证还是连带共同保证，故不能作为连带共同保证人有追偿的直接依据。再次，在各保证人之间没有共同保证的意思表示时，保证人相互追偿没有法理依据，既违背保证人提供担保的初衷，同时保证人相互追偿时份额将难以确定并且计算复杂，在最终向主债务人追偿时，可能形成循环追偿，程序上费时费力，效益上不经济。值得注意的是，《九民纪要》第56条[注9]对混合担保人之间的追偿权明确予以了否定。
3. 追偿权问题的原则及例外
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[二]》中的观点认为，共同保证人之间关于追偿权如无特别约定，应无追偿权。
《担保制度解释》第十三条就是否享有追偿权的问题作出了更具体的区分：
“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。
除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”
通过前述规定可以看出，《担保制度解释》第十三条对担保关系如何适用《民法典》第五百一十九条的规则进行了补充。是否构成连带共同担保责任，直接影响到承担责任的担保人未来是否享有追偿权。如果是多个担保人与债权人共同订立一份担保合同，即数个担保人具有承担连带责任的意思联络并形成合意，构成了连带共同担保，可以适用《民法典》第五百一十九条的追偿规则。在多个担保人分别与债权人订立担保合同时，为使承担责任的担保人未来享有向其他担保人追偿的权利，则有必要在其担保合同中专门约定“如果存在其他担保人，则该担保人将与其他担保人向债权人承担连带共同担保责任”，使《民法典》第五百一十九条的追偿规则得以适用。
基于上述规则，新疆维吾尔自治区高级人民法院在审理的（2021）新民终278号追偿权纠纷一案中认为，《担保制度解释》第十三条第二款“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持”的规定可以适用于本案。泰信公司在贷款人、借款人、保证人签订借款合同、保证合同后，以保证人身份加盖其公章并签名，表明其自愿承担合同约定的保证责任，依据《担保制度解释》第十三条第二款的规定，承担了保证责任的其他保证人可以请求泰信公司按照比例分担向债务人不能追偿的部分。即保证人向主债务人无法追偿的部分，有权要求在同一份保证合同上加盖公章的泰信公司进行分担。
三、结 语
随着《民法典》及配套法律制度的出台及落地，我国的担保制度必将进一步完善。涉及担保制度的一些典型纠纷，由于规则发生变化，对应的裁判结果也可能产生截然不同的转变。在此大环境之下，通过不断加强对新法新规的条文理解，并根据最新的司法实践指引方向不断去修正、调整业务中可能出现的新问题，将有利于促进担保制度和相关业务的规范化，为构建更为公平、效率且具有可预见性的商事争议解决环境创造良好基础。