科创板IPO中的IP风险（三）——从“易来智能案”看“专利狙击”

2021年7月9日，因发行人青岛易来智能科技股份有限公司撤回发行上市申请或者保荐人撤销保荐，上交所在官网发布决定，根据《审核规则》第六十七条（二），终止其发行上市审核。

现易来智能终止科创板IPO的真正原因虽未被公布，但是有许多媒体都猜测可能与其遭受了侵权诉讼有关。

易来智能自启动上市程序以来一直广受市场的关注。根据上交所官网的公开信息，2020年12月30日易来智能的科创板IPO申请被受理。但根据相关媒体报道，仅在易来智能被问询后一天，即2021年1月29日，杭州鸿雁电器有限公司便在杭州市中级人民法院将易来智能等公司告上法庭，指控易来智能的智能硬件产品落入到鸿雁电器的某实用新型专利的保护范围，要求其赔偿经济损失600万元。案件后续详情虽然未被公布，但是这种有针对性的诉讼方式也引发了业内的关注，这种以专利为武器或目标精准打击待上市企业的做法，通常称之为“专利狙击”。

对拟进行科创板IPO 的企业（以下简称“企业”）而言，专利狙击往往表现为，在科创板IPO进程中突击性、有针对性地使企业遭受与专利有关的风险，以达成狙击方的特定商业目的。

具体而言，专利狙击包括但不限于如下方式：

1. 以企业产品侵犯狙击人专利为由向法院提起侵犯专利权诉讼；

2.以企业侵犯狙击人的专利权为由向市场监督管理局、海关等部门提起行政举报；

3. 对企业核心专利，通过职务发明等主张请求法院确认专利权归属于狙击人；

4. 针对企业核心专利提起专利无效程序；

5. 以企业提起申请的专利侵犯狙击人的商业秘密为由，向法院提起侵犯商业秘密诉讼。

发动专利狙击的主体一般为四种：

1.竞争对手企业：竞争对手企业最可能发起专利狙击，一方面是因为竞争对手需要通过专利狙击阻碍企业在IPO成功后扩大竞争优势，另一方面也是因为竞争对手往往在相关技术领域持有相关专利或技术，具备发起侵权诉讼等狙击行为的条件。

2.专利敲竹杠主体：所谓的“专利敲竹杠”（Patent Hold-up），即指在专利权人发现存在侵权行为之后，向专利侵权人主张高额的专利许可费。如今市场上广泛存在类似现象，利用企业在上市期间规避纠纷的心理，通过提起侵权诉讼等方式索取高额和解费、许可费等。

3. 企业内部技术人员：本企业内部具有离职风险的相关技术人员往往与相关技术的发明创造有关，甚至可能是发明人，因此可能会试图利用企业IPO过程中规避纠纷的心理，以提起专利无效程序等方式为筹码，增强谈判能力，以试图获得更高的离职待遇或者获得相关专利权或者专利申请权。

4. 以技术入股的股东：以技术入股的股东同样在权属上可能与企业发生纠纷，而企业在进行科创板IPO时应对纠纷、诉讼等，相对处于不利地位，因此股东可能会在此阶段提出更高的利益诉求。

发起专利狙击的动机一般有两种：

1. 削弱对手竞争优势：竞争对手通过阻碍企业IPO，防止其进一步获得竞争优势，从而达到削弱对手实力的效果，最终旨在使自己获取竞争优势；

2. 获取经济收益：无论是进行专利敲竹杠的主体，还是企业内部技术人员、以技术入股的股东，都可能通过在企业IPO关键节点发起诉讼等纠纷相威胁，增加自身谈判能力，从而获取更多经济收益。

专利狙击对拟进行科创板IPO 的企业造成的风险点是多方面的，故笔者先梳理出如下专利狙击涉及的科创板IPO规则：

1.《科创属性评价指引（试行）》：支持和鼓励科创板定位规定的相关行业领域中，同时符合下列 4 项指标的企业申报科创板上市：（3）形成主营业务收入的发明专利 5 项以上；

2.《科创板首次公开发行股票注册管理办法 （试行）》：第十二条 发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：（三）发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。

3.《公开发行证券的企业信息披露内容与格式准则第41号--科创板企业招股说明书》：第三十三条 发行人应结合科创企业特点，披露由于重大技术、产品、政策、经营模式变化等可能导致的风险：（五）法律风险，包括重大技术、产品纠纷或诉讼风险，土地、资产权属瑕疵，股权纠纷，行政处罚等方面对发行人合法合规性及持续经营的影响；

4.《上海证券交易所科创板股票上市规则》：8.2.4 上市企业发生下列重大风险事项的，应当及时披露其对企业核心竞争力和持续经营能力的具体影响：（四） 核心商标、专利、专有技术、特许经营权或者核心技术许可丧失、到期或者出现重大纠纷；

根据上述规则，进行科创板IPO的企业需要满足专利数量等科创属性要求，且不存在重大权属纠纷、重大诉讼风险等对独立持续经营有重大不利影响的事项。

而专利无效、专利权属纠纷不仅为企业带来诉讼等风险，还可能使得企业原有的专利权不存在或者不再归属于企业，进而直接影响企业科创属性的认定。

同时，一旦遭受以专利侵权方式发起的专利狙击，企业便可能遭受重大纠纷、重大诉讼风险。而对于专利权侵权诉讼，原告的主张通常是停止侵权和赔偿损失，停止侵权就意味着不能使用原有的技术进行产品的制造、销售、许诺销售和进口，赔偿损失则意味着企业需要支出额外的经费而直接影响企业的经营利润，特别是随着2020年专利法的修改，赔偿数额也将会进一步提升，最终影响到企业面向市场独立持续经营的能力。

科创板建立至今年数不长，但是专利狙击频发，笔者就各类狙击方式分别选取了典型案例，整理如下：

案例一：XLJ半导体vs JFMY

JFMY在科创板上市委员会审核会议的前一天（2019年7月22日）收到了XLJ半导体提起的六起专利侵权案件的起诉状。XLJ半导体的这一诉讼行动在战略上有比较明显的狙击意味。正是由于这六起诉讼导致JFMY在审核会议的当天（2019年7月23日）被取消审议上市申请。一个多月后（2019年8月27日），JFMY通过积极抗辩等措施化解了危机，最终顺利过会。

案例二：MX股份vs GR股份

2019年11月1日，MX股份向上交所提交了IPO申请。由于MX股份的发行人股东曾在GRTK、GR股份任职，2019年11月25日、2019年12月25日、2020年3月19日、2020年4月27日、2020年5月27日，GRTK、GR股份分别向法院提起5起专利权属诉讼，主张确认发行人所有的发明专利为发行人股东完成的属于原单位的职务发明，专利权应归属于GRTK、GR股份。最终MX股份于2020年6月2日成功过会，但是不得不在公告中作出特别风险提示。

案例三：GM科技vs GF科技

在GM科技上市审核的过程中，GF科技对其招股说明书中披露的全部16项发明专利均请求宣告无效。今年5月8日，GM科技向上交所递交的科创板IPO招股书中，一共就只有16项发明专利，即GM科技披露的所有发明专利均被提出了无效宣告请求。根据GM科技的年度报告，最终双方在上市委会议召开前达成了和解，GF科技撤回了全部专利无效宣告请求，GM科技也得以成功过会，在科创板发行上市。

若是对专利狙击没有系统认知，而只是疲于应对专利侵权诉讼、专利无效宣告程序或者专利权属纠纷等专利狙击行为 ，必然陷入被动。因此笔者从主动、被动两个视角提出IPO前、IPO中应当分别如何预防和应对专利狙击。

(一) IPO前

1. 专业团队：奠定预防和应对专利狙击的基础

企业应当在设立之后就开始着手组建专业的知识产权管理团队，专门负责企业内部的知识产权管理工作，管理团队可以由内部的管理者和外部知识产权律师顾问组成。只有打造了知识产权专业团队，才可能有条不紊地进行后续的管理、布局以及应对。

2. 专利布局：打造高稳定性的核心技术专利组合

根据战略目的的不同，专利布局类型大致可以分为保护型专利布局、对抗型专利布局和储备型专利布局等三种。打造与企业相适应的专利布局，方能在根本上持续保持核心技术及核心技术人员的稳定性，避免产生重大知识产权纠纷。

在布局中，应当围绕核心技术打造稳定性强的专利组合，剔除或者替换稳定性较差的专利；企业还可以选择通过补充申请的方式及时填补专利技术或者专利组合中的漏洞；与此同时还可以通过自行提出无效宣告请求，然后力争维持专利效力，打造具有高稳定性的核心专利技术。

3. 管理体系：构建预先评估与及时应对的制度

此外，企业设立之后就应当开始着手建立知识产权管理体系。企业的专利管理制度要与企业的经济实力、经营性质、发展状况、行业特点相适应。笔者认为应对专利狙击最为重要的是专利数据收集整理制度、专利侵权风险评估制度和专利纠纷应急处理制度。

唯有对专利等进行稳定性评估，才能在事先发现专利被诉侵权、被宣告无效、被认定为原单位职务发明等的风险；唯有专利纠纷应急处理，才能在专利纠纷发生之初便及时厘清实际影响、筛选专利准备反制措施。

4. 主动调查：精准预防可能的专利狙击人

除了上述主动进行专利侵权风险评估之外，企业还可以对专利狙击进行有针对性的调查。首先，企业应当在上市前进行自由实施（FTO）调查，由专业的知识产权服务机构对其生产的产品或使用的方法是否侵害第三方专利进行检索和评估。其次，企业应当重点关注竞争对手与企业内部成员等可能进行专利狙击的主体，观察其相关专利权的存续情况、权利的变动的时间点是否与企业准备上市的时间点相近、与本企业的产品或者专利有关的技术等，从而预判专利狙击发生的可能性。

(二) IPO中

1. 快速反应：调动专利相关资源

提升企业对纠纷的反应速度彰显了企业对于纠纷风险的预期，彰显了企业在专业领域的重视与实力，与此同时也能避免因舆论发酵时间过长，导致舆情达到难以控制的地步。为此，上述知识产权专业团队、收集整理的专利数据资料、专利侵权风险评估报告等都能成为应对纠纷的相关资源。

2. 谨慎评估：对纠纷进行风险评估

对于既发纠纷，企业应对诉讼结果进行谨慎评估，通过各种专利检索系统、加之熟练的专利检索技巧，对相关进入侵权、权属诉讼或者无效宣告程序的专利进行研判，预判案件后续走向。在此过程中，上述专利相关资源将成为企业精准评估的重要法宝。在评估与研判之后，企业方能找到狙击方的弱点，从而制定更为具体的应对策略。

3. 制定方略：明确应对专利狙击的具体方式

企业面对专利狙击，应分析研判狙击人的身份、手段以及狙击目的，并综合自身专利状态、侵权/无效可能性、上市进程等因素，选择采取和解、对原告专利请求宣告无效、提起反诉等主动措施，或者积极寻找管辖权、诉讼主体资格等程序性抗辩事由或者原告无权利基础、被告不侵权、现有技术等实体层面的抗辩事由。如果应对得当，非但可以化解狙击，甚至可以展现企业的核心技术优势，提升企业商誉。

4. 准确答复：充分说明专利狙击事宜对企业的影响

一旦遭受专利狙击，企业应当充分披露相关的侵权诉讼等对公司业务独立性、经营利润、持续经营能力等的影响程度。除此之外，企业还可以通过提交相关第三方专业机构，由其作出侵权分析报告、涉案专利的稳定性分析报告等法律意见，在问询回复中论证企业已经尽到了合理的谨慎注意义务，或者相关专利侵权风险较低，或者涉案专利所涉技术与主营业务无关、进而不属于核心技术，或者证明诉讼中最终能够获得法院支持的赔偿金额不足以影响企业的运营等。对于可能的赔偿金额，在问询答复中，企业应当协调大股东、实控人等作出承诺，保证相关风险赔偿数额由其赔付，以此说明该风险不足以影响到公司持续运营能力。

5. 积极公关：为企业打造良好舆论环境

在进行了上述措施之后，专利狙击本身将得到良好应对，但若是企业能够在合法范围内，积极利用有影响力的媒体宣传案件中狙击方的真实目的以及自身的合理应对，无疑将为自身创造有利的舆论环境。而舆论导向，有可能影响监管方和投资者的担忧与疑虑，进而可能影响监管方最终的决定。

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