上海证券报 | 专家热议“内幕交易的认定与防控”——国浩金融证券合规业务委员会助力举办资本市场法治建设沙龙

上海市第一中级人民法院专家表示，金融证券刑事审判依法落实宽严相济的刑事政策，依法从严惩处严重危害资本市场交易制度、破坏公平交易的内幕交易犯罪。

第一，认定构成犯罪方面，大胆运用证据规则和相关司法解释，不因被告人否认事实而不敢作出司法推定，导致犯罪行为不被追究责任，在被告人对于异常行为无法作出合理解释的情况下，依照相关司法解释推定被告人非法获取内幕信息及利用内幕信息交易等相关事实，在证据确实、充分的情况下依法定罪处罚。

第二，缓刑适用方面，把握好宽严相济的刑事政策，对于内幕交易案件严格把握缓刑适用，特别是对于长期从事金融证券工作的业内人员，和犯罪情节特别严重的情形，提高刑法的震慑作用。

第三，违法所得的计算方面，复牌后没有抛售而是选择继续持股的，以复牌日收盘价（若复牌即涨停的，则以首个涨停板打开日）计算的账目获利认定违法所得；行为人多次实施内幕交易、操纵行为，其中部分个股盈利，部分个股亏损时，不实行盈亏相抵原则；证券交易费用不宜从犯罪数额中扣除。

上海市人民检察院第一分院专家表示，司法实践中，大量存在犯罪嫌疑人否认知悉内幕信息、否认实施内幕交易的情形，需对犯罪嫌疑人的供述和辩解、证明特殊主体身份、交易行为是否异常的各种主客观证据进行全面分析，根据《内幕交易司法解释》第2条、第3条规定的对“非法获取内幕信息的人员”和“相关交易行为明显异常”的认定方法，予以综合把握认定是否构成犯罪。

第一，非法获取内幕信息的人员，有非法手段型、特定身份型、积极联系型三种。其中，窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易这些非法手段相对明确，认定人员相对直接清晰。对于后两种人员，先由司法机关认定相关交易行为是否明显异常；在确定这一前提下，司法机关必须进而认定相关明显异常交易有无正当理由或者正当信息来源，对无正当理由或者无正当信息来源的，应当认定行为人为非法获取内幕信息的人员。

第二，对“相关交易行为明显异常”的认定主要综合交易时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度三个方面进行把握，不能单纯从上述某一个方面认定交易是否明显异常，必须综合三个方面进行全面分析、论证，超出上述三个方面的其他情况也可以另行分析论证。

第三，司法认定强调主客观相一致原则，不是在内幕信息敏感期内买入目标证券，信息公开后卖出就构成内幕交易罪，虽然客观行为表面上符合内幕交易的行为特征，但如果没有利用到该条内幕信息，主观上也没有内幕交易的犯罪故意。

证监部门专家以案说法，详细介绍了某内幕交易案，分享了对泄露内幕信息、内幕交易认定与防控的看法。

该专家建议：第一，加强宣传教育，做好预防工作。加强对上市公司高管、实控人等的宣传教育，强化案例警示，增强关键岗位领导合法合规意识，抓住“关键少数”，从信息源上做好管控。

第二，加大行刑衔接力度，对重大违法行为加大查处力度，充分发挥震慑和警示作用，打消潜在的违法出现的侥幸心理。

国浩上海合伙人黄江东表示，对内幕交易的总体执法及司法处理上，宜宽严适度，不宜一味从严，要区分主观恶性和情况严重程度。

第一，现行大多数案件适用推定规则，对证据的要求应当较高，即必须环环相扣，形成一个完整的证据链条，但如果一味强调从严，则在具体证据标准极易放松，容易形成千万错案。

第二，内幕交易相当大比例案件金额并不大，且有三分之一左右是亏损的，其社会危害性有限，执法及司法打击的重点应放在欺诈发行、财务造假、恶性操纵等案件上。

准确、妥当裁量，取决于执法者、司法者的专业素质、职业道德和良心。

回归本质，华东政法大学国际金融法律学院教授郑彧对内幕交易规制中，法定内幕信息知情人的范围是否合理、内幕信息的认定是否严格限定范围等问题进行了探讨。

郑彧认为，第一，内幕交易认定要件具有主客二分法：法定内幕交易知情人是采用客观认定标准，而非法获取内幕信息人宜采用主观证明标准。

第二，内幕交易违法行为的认定规则：其一，对于法定内幕交易知情人，则采取客观证据组合直接证明其从事内幕交易的行为；其二，但对于“非法获取内幕信息人”，可以采取优势证据的推定原则，尽快建立一套统一、合理的推断标准，比如通过对于事实的组合推断行为人具有获得内幕信息主观意图，在此基础上进行了客观的交易则应构成内幕交易；其三，在前述两个认定规则上也要最大程度包容和接纳当事人的反证推翻，允许当事人以合理的交易习惯、交易依据推翻相应的推定标准。

来源：上海证券报·中国证券网

作者：于勇 王敬博