对于设立在开曼、BVI等离岸地的美元基金而言，一旦LP中出现了美国投资人，基金管理人往往会非常矛盾，一方面其不希望错过美国投资人，另一方面，复杂的美国法律监管又让其望而却步。笔者在美国执业多年，主要从事美元基金募集与设立业务。现就美国投资人参与投资离岸基金时，离岸基金最为关心的美国法律问题，以问答的形式向读者阐述如下。
问题一：如何界定美国投资人？
对美国投资人的定义一般参照美国证券法 S条例中对“US Person”的定义，即居住在美国境内的自然人（含美国公民、美国绿卡持有者，以及根据发行人的标准，其他居住在美国的自然人），设立在美国境内的公司和有限合伙企业，以及由前述定义的美国人作为受托人的信托。本文以下内容中提及的美国投资人都将基于前述S条例对“US Person”的定义。
问题二：如果离岸基金的LP中有美国投资人，该离岸基金是否需要根据美国法律进行基金备案？
首先，如果某一离岸基金的LP中存在美国投资人，则仍然需要适用美国相关法律的规定，就该基金是否符合豁免注册的条件进行分析。根据美国1940年《投资公司法》第3(c)(1)条，如果某一基金系美国境外发行方，并且该基金中美国境内投资人的人数不超过100人的，则该基金不需要根据美国法律进行基金备案。因此，只要持有该基金份额的美国投资人总人数不超过100人，该基金就不需根据美国法律进行基金备案。
问题三：如果离岸基金的LP中有美国投资人，该离岸基金的管理人是否需要根据美国法律进行管理人登记？
如果该离岸基金的LP中有美国投资人，并且该离岸基金的管理人符合以下条件的，则该离岸基金的管理人不需要根据美国法律进行管理人登记[注1]：
(1) 管理人在美国境内没有办公场所；
(2) 管理人提供咨询服务的私募基金中，美国投资人的人数低于15人；
(3) 管理人提供咨询服务的私募基金中，来自美国投资人的投资金额低于2500万美元；并且
(4) 管理人从未在美国境内公开宣传其投资顾问的身份。
因此，只要该管理人同时符合以上条件的，该管理人即可免于在美国进行管理人登记。
问题四：如果离岸基金的LP中有美国投资人，该基金是否需要就本次发行向美国证监会登记备案？
如果某一美国境外的私募基金在美国境外发行证券，美国证监会认为该发行属于在非美国资本市场中发生的行为，不属于美国证券法的管辖范围，因此，并不需要根据美国证券法进行登记备案。但是，该类豁免管辖的美国境外发行证券的行为需要符合美国证券法项下的S条例发行豁免的条件，具体而言：
(1) 该证券的发行与出售都是在美国境外完成的，即认购该证券的购买人是在美国境外收到证券发行要约，并且在美国境外完成证券的购买；并且
(2) 发行人、分销商及其关联机构均在美国境内没有直接出售证券的行为。所谓出售证券的行为包括以报刊、广播、宣讲会、邮寄信函等方式在美国境内进行证券发行的宣传。
因此，只要符合上述S条例豁免的条件，该基金即可无需向美国证监会就该发行予以登记备案。但是，如果某一美国投资人在美国境内收到了该基金份额发行的要约，并且在美国境内完成了认购，则该发行无法满足前述S条例的豁免要求，而只能诉诸于其他发行豁免。绝大多数私募基金发行豁免往往都会选择D条例发行豁免，D条例发行豁免不仅对美国投资人的合格投资人身份、美国境内的发行规模、宣传方式等设置了限制，还需要该离岸基金完成美国联邦以及投资人所在州的D条例发行豁免登记。
问题五：如果离岸基金的LP中有美国投资人，该投资人是否需要符合美国法律规定下“合格投资人”的定义？
结合上一问题，如果某一离岸基金的发行符合S条例豁免的要求的，则该基金不需要考虑该美国投资人是否符合美国法项下的“合格投资人”的要求。但是，如果该离岸基金的发行并不符合S条例豁免的，则往往只能依据D条例豁免的规定寻求豁免登记。D条例根据基金的发行规模提供了三种不同的豁免情形，分别规定在504规则、506(b)规则和506(c)规则中。其中，如果该基金每年向美国境内投资人的募资金额在1000万美元以下的，可以不需要考虑该美国投资人是否符合“合格投资人”的要求，但是该离岸基金不得在美国境内就该发行进行公开宣传与兜售。如果该基金每年向美国境内投资人的募资金额在1000万美元以上，并且也不准备就该发行在美国境内进行公开宣传与兜售的，则允许有35名美国境内非“合格投资人”的上限。如果该基金每年向美国境内投资人的募资金额在1000万美元以上，并且准备就该发行在美国境内进行公开宣传与兜售的，则需要所有在美国境内的投资人都是“合格投资人”。
所谓的“合格投资人”主要指符合以下条件的主体：
(1) 总资产超过500万美元的公司、合伙企业、信托等实体；
(2) 在认购时，自然人个人或与配偶合计持有超过100万美元的净资产[注2]；
(3) 从认购之前的2年里，自然人个人年收入每年均超过20万美元，或与配偶合计年收入每年均超过30万美元，并合理预计其在认购当年亦能保持前述收入水平；
(4) 大型机构投资人包括美国银行、外国银行在美国的分支 机构、经注册的投资顾问、经注册的投资公司、保险公司等；
(5) 发行人以及发行人之普通合伙人的董事、执行高管、普通合伙人；
(6) 所有权益持有人均为合格投资人的实体；
(7) 持有某些专业资质的个人，包括证券注册代理牌照(Series 7)、私募证券发行代理牌照(Series 82)以及注册投资顾问代理牌照(Series 65)；
(8) 私募基金的知识型员工（Knowledgeable Employee）[注3]。
问题六：如果离岸基金的LP中有美国投资人，是否需要符合美国法律的反洗钱要求？
美国于2001年通过《爱国者法案》（USA PATRIOT Act）以后，美国财政部就逐步出台了各项反洗钱规定。2002年9月18日，财政部专门针对3(c)(1) 公司和3(c)(7)公司专门出台了反洗钱要求。如果某一离岸基金符合前述美国1940年《投资公司法》第3(c)(1)条所规定的，基金中美国境内投资人的人数不超过100人的豁免条件的，则需要判断其是否满足以下条件：(1) 管理资产100万美元以上；(2) 在美国境内设立，或由美国居民管理的，或者向美国居民出售基金份额；并且(3) 允许基金持有人在购买基金份额之日起2年内赎回。
如果该豁免基金满足前述三个条件，就需要符合美国法律项下的反洗钱要求，包括实施书面的反洗钱制度，以防止基金被利用从事洗钱获得。因此，只要该离岸基金不允许基金持有人在购买基金份额之日起2年内赎回，则可以豁免该反洗钱规定。由于大部分私募股权基金和创投基金具有封闭基金的特点，该2年内不可赎回的要求实践中还是较易满足的。
问题七：如果离岸基金的LP中有美国投资人，该基金如何就该投资人的投资收益进行税务申报？
根据美国《国内收入法典》第6031(a)条，虽然合伙企业不需要缴纳所得税，但是所有合伙企业都需要递交1065表格向美国联邦税务局进行纳税申报，并需要就每一合伙人的收入递交附表K。
《国内收入法典》第6031(e)条则进一步规定，在美国境外设立的合伙企业并不需要进行税务申报，除非该合伙企业获得了来自美国的收入，或者该收入与美国境内的企业的行为有效相关（effectively connected income, ECI）[注4]。因此，只要该离岸基金没有获得来自美国的收入，或者与美国境内的企业的行为有效相关的收入，即使该离岸基金有美国投资人，该离岸基金也不需要向美国联邦税务局进行税务申报。
但是，尽管符合一定条件的离岸基金不需要向美国联邦税务局进行税务申报，其仍然有可能需要依据州法申报州税。比如，根据美国纽约州的法律，只要某一美国境外合伙企业的投资人中存在美国纽约州居民，该合伙企业就需要递交IT-204表进行纽约州州税的申报。同样，离岸基金中有来自美国新泽西州居民的，该合伙企业需要根据美国新泽西州法律递交NJ-1065表格进行新泽西州州税的申报。
问题八：如果离岸基金的LP中有美国投资人，如何进行基金架构上的设计？
如果该美国投资人属于非豁免组织，对该投资人而言，最为关注的往往是其所投资的离岸基金是否会被认定为外国被动投资公司（foreign passive investment company, PFIC）。根据美国税法，一旦美国投资人的某一投资标的被认定为PFIC，该部分投资收入将被按照税率更高的普通收入，而非资本利得进行纳税，且其获得的利润分配将根据复杂的超额利润分配缴税规则进行报税。
为解决这一问题，离岸基金可以根据“check the box”规则[注5]，向美国联邦税务局递交8832表格，用以向美国联邦税务局表明，该离岸基金选择按照合伙企业的身份进行纳税[注6]。递交8832表格的好处在于，一旦该离岸基金以合伙企业的身份纳税，则该离岸基金的美国投资将不会受制于PFIC的规定。
而如果该美国投资人属于豁免组织(tax-exempt entities)，则往往会在该离岸基金之上再设立一个离岸公司作为连接基金，由该豁免组织通过投资该连接基金，间接投资到主基金中。设立连接基金的原因在于，美国境外有限合伙企业往往会将商事交易应税所得(unrelated business taxable income, UBTI)直接传递给该豁免组织投资人，UBTI一直是美国免税组织想极力避免的收入，因为其将导致该免税组织原先无需纳税的被动投资收入转而被征税，而离岸公司的设立则起到了很好的阻隔作用。此外，该离岸公司还可以将该免税组织身份免于向美国联邦税务局进行公开，因为该离岸基金在向美国联邦税务局递交K-1附表时将仅显示作为连接基金的离岸公司，不再显示上面的豁免组织投资人。
美国法律往往以复杂著称，希望读者在看完这篇文章后可以对离岸基金中的美国法律相关问题有一个初步的认识和了解。
注释及参考文献:
[1] See 15 U.S.C. § 80b-3(b)(3).
[2] 该净资产是指资产扣除负债后的净资产，但是，个人居住房及其负债并不计算在内。
[3] 有关知识性员工的定义请参见投资顾问法3c-5(a)(4)规则。
[4] 如何认定该离岸基金是否获得了美国ECI收入需要结合具体情况具体分析，但是通常来说，投资美国公司的证券，或者在美国境内进行证券交易，并不必然认定为获得美国ECI收入。
[5] See Treas. Reg. § 301.7701-2(b).
[6] 根据美国财政法规，并非所有主体都可以享受check the box规则，凡属于美国联邦税务局罗列的“per se corporations”清单上的实体，其无法递交8832表格更换为合伙企业进行纳税。目前开曼和英属维尔京群岛的公司并未在该清单上。