近几年来，在上市公司大刀阔斧的开展并购项目的过程中，因财务造假等诱发的刑事案件日益增加。而由于上市公司的特殊身份以及严格信息披露的监管要求，导致该类事件常常引发社会高度关注。此前多家上市公司并购案件中，在刑事风险之下，不但其并购的标的公司未达到预期价值，上市公司自身也可能陷入舆论漩涡并可能因虚假陈述而诱发次生风险。基于此，我们结合经办相关案件的经验，从刑事合规的角度，通过相关案件的类型化分析，以期为上市公司并购刑事风险防范和处置提供参考。
一、上市公司投资并购中涉刑案件情况及类型梳理
(一) 虚构资产或利润，做大估值
被收购方为提高交易对价，通常会通过虚增利润、虚减负债等手段拉高标的公司的净利润，或通过修改财务报表，使其纸面反映的前景良好，包括：
1. 为达成交易，虚增标的公司利润，伪造虚假业务收入，或隐瞒重大诉讼及负债等。如D公司收购F公司案件中提到，原股东在股权转让及增资过程中虚构事实、财务造假，骗取收购方与其签订股权转让合同等交易文件。
2. 以标的公司名义违规对外担保。如在N公司收购L公司案件中，标的公司L公司的法定代表人未经董事会和股东会批准，私自以L公司在某银行的3.045亿元定期存单为关联公司向银行的3亿元授信贷款及资产管理计划提供质押担保，还以L公司的名义为其个人的民间借贷提供保证担保。
3. 并购完成后，在存在业绩补偿等对赌约定的情况下，明知客观上不能完成对赌协议约定的业绩承诺目标而需要支付补偿款，但继续通过财务造假掩饰不能完成业绩的客观事实，逃避支付业绩补偿款。在上述D公司收购F公司案件中，交易完成后的对赌期间内，相关行为人通过继续财务造假，导致审计报告记载F公司2017年度业绩承诺已实现。
(二) 与相关人员串通侵害公司利益
在上市公司并购中，交易各方通常会约定交易过渡期或对赌期，该期间内仍由原股东或原管理团队负责经营，而原股东可能会利用职务便利，虚构和其实际控制的其他公司之间的交易，进而侵吞标的公司的资金或抽空标的公司的资产，上述行为涉嫌职务侵占罪或挪用资金罪。在上市公司的情况下，亦可能构成背信损害上市公司利益罪。另外，为促成并购或为实现非法目的，被收购方向收购方的项目负责人行贿，以确保相关不法行为得以顺利实施，这种情形往往会涉及商业贿赂等犯罪。
(三) 通过内幕交易牟利或违规披露信息等证券犯罪
在涉及上市公司的并购案件中，基于上市公司的对外公开披露要求及证券市场监管要求，相关行为人利用上市公司并购的利好消息开展内幕交易或泄露内幕信息，而上市公司基于虚假财务数据所做的信息披露，也会引发相关行为人构成违规披露、不披露重要信息犯罪。
(四) 中介机构违法违规尽调
在重大收购并购特别是涉上市公司并购或重大资产重组，少不了中介机构的专业服务，包括由专业的审计人员对并购目标公司经营现状、财务状况等各方面进行全面审计并出具审计报告；由专业律师核查业务和法律问题，出具专业意见等。因此，行为人采取的虚增利润、造假财务报表等行为，除了该等行为人采用的方式和手段难以通过核查掌握外，与中介机构未尽到勤勉尽职义务可能也存在着因果关系，或中介机构对于并购中造假行为的实施起到推波助澜的作用。特别是在新证券法实施后，各项配套法律法规对于中介机构均提出了更严格的要求，压实中介机构的责任。在此情况下，并购中的造假可能也隐藏着中介机构的犯罪行为。
二、涉案主要罪名分析
(一) 合同诈骗罪
在上市公司并购被骗案件中，最常涉及的罪名就是诈骗犯罪，特别是合同诈骗罪。《刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
根据上述法条的表述，从传统意义上理解，行为人签订、履行合同的目的不在于合同的成立生效和本身的履行，而是对合同标的物或定金等与签订、履行合同有关的财物的非法占有，而被害人也正是由于受骗陷入错误认识而“自愿”为了保证合同订立生效或按照合同的约定向诈骗人交付与合同内容相关的财物[注1]。并且，合同诈骗罪是目的犯，必须以“非法占有目的”为构成要件。一般而言，对行为人是否具有非法占有的目的，可以从以下方面分析（《刑事审判参考》2010年第5集）：
1. 行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；
2. 行为人在签订合同时有无履约能力；
3. 行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；
4. 行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；
5. 行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及潜逃等行为；
6. 行为人的事后态度是否积极。
比如Y公司收购X公司的案件中，法院就关注到X公司的经营状况难以完成与Y公司签订的《盈利预测补偿协议》中约定的高额利润。根据X公司会计资料及鉴定意见，并购时X公司已虚增营业收入2亿余元，其财务报表反映的财务状况与实际经营状况严重不符，X公司多名员工也证实X公司后来几年业务发展不畅，财务紧张，由此认定X公司无实际履行合同的能力。并且，相关行为人在签订、履行合同中存在大量严重的造假行为，包括以X公司的名义签订、制作虚假合同，走账冲抵应收账款，将没有实际履行的合同入账，提供虚假财务资料，隐瞒合同债务等。另外，在后续X公司的运营过程中，相关行为人不是通过发展业务增加业绩和利润，而是继续通过签订和制作大量虚假合同、走账冲抵应收账款等方式虚增业绩和利润，还通过行贿Y公司有关人员的方式让其放松监管，据此认定其没有真诚履行合同的主观意愿，而是出于获利后脱身的诈骗目的。
(二) 职务侵占罪、挪用资金罪及商业贿赂犯罪
并购交易中涉及的罪名还有职务侵占/挪用及商业贿赂犯罪，其通常体现为通过虚构交易等方式直接占有/占用资金，也可能体现为以标的公司名义违规为其他方提供担保等。并且，由于利益输送及为达到某种非法目的，并购交易中还常常伴随着商业贿赂犯行为。
1. 职务侵占罪、挪用资金罪
根据《刑法》相关规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。该两个罪名存在诸多相似之处，构成犯罪的要件都是具有企事业单位工作人员身份，且具有主管、管理、经手资产的职务便利，而其差异在于行为方式是占有还是挪用。即如行为人具有非法占有目的则构成职务侵占罪；如行为人仅有挪用资金之目的、主观上有意图后续归还该部分财产，则仅构成挪用资金罪。
比如在C集团收购H公司的案件中，行为人基于实际管理H公司的职务便利，在收购交易的对赌期间，另设立与H公司无相互持股关系的上海某公司，而后行为人以H公司名义与某镇政府签订合作协议及补充协议, 约定H公司及其控股、参股的关联企业每年纳税总额超过2,000万元的，镇政府给予一定比例扶持资金，并约定由上海某公司收取该笔扶持资金，攫取本属于H公司的利益，且数额巨大，法院据此认定该行为人构成职务侵占罪。
2. 商业贿赂犯罪
并购交易中的商业贿赂犯罪主要涉及受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。商业贿赂是一种职权职务利益交换行为，通常表现为经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。
根据《刑法》相关规定，受贿罪、非国家工作人员受贿罪都表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，只是行为人身份不同，受贿罪的行为人身份为国家工作人员；而非国家工作人员受贿罪行为人身份为非国家工作人员。同样，行贿罪、对非国家工作人员行贿罪表现为为谋取不正当利益，给予相关人员以财物的行为。但因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。对比受贿行为和行贿行为可见，二者虽为利益交换的相对方，但主要差异在于：行贿人是否构成行贿罪的关键在于是否“谋取不正当利益”。根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，“谋取不正当利益”是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，也属于“谋取不正当利益”。比如J股份收购案件中，行贿人明知受贿人系收购方的负责人员，在收购的各个环节中具有前期筛选、建议、调查、参与审计等职务便利，拥有话语权，其为促使所在公司被收购，承诺好处费，以换取对方在收购过程中对己方施以帮助。从收购结果来看，受贿人亦确实利用职权为行贿人的公司得以被收购提供了便利，且收购价格远大于被告人公司实际价值，使得行贿人在收购中获取巨额利益，因此对行贿人认定为对非国家工作人员行贿罪，而对受贿人认定构成非国家工作人员受贿罪。
(三) 证券犯罪
在上市公司并购案件中，基于上市公司的监管特点，还常常涉及证券犯罪，包括违规披露、不披露重要信息罪，内幕交易、泄露内幕信息罪等，对此具体说明如下：
1. 违规披露、不披露重要信息罪
根据《刑法》第一百六十一条规定，本罪是指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。《刑法修正案（十一）》中增加了“情节特别严重的”的刑罚，即“处五年以上十年以下有期徒刑”一档，并也将控股股东、实际控制人纳入刑事处罚对象。此外，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年版）从直接经济损失数额、虚增或者虚减资产占比等方面确定了立案追诉标准[注2]。
在Z股份收购J集团的案件中，J集团在与Z股份的重大资产重组过程中，向Z股份提供了含有虚假信息的财务报表，导致Z股份公开披露了含有虚假内容的《审计报告》。并且，J集团虚增资产达到当期披露的资产总额的30%以上，未按照规定披露的担保等重大事项所涉及的累计数额占J集团实际净资产的50%以上。此外，证监会还对J集团及相关责任人员作出行政处罚。而由于当时违规披露、不披露重要信息罪没有单位犯罪，因此，法院认定J集团相关责任人员构成违规披露、不披露重要信息罪。
2. 内幕交易、泄露内幕信息罪
《刑法》第一百八十条规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。
本罪的认定首先需要确定“内幕信息”、“非法获取内幕信息的人员”，所谓“内幕信息”，《证券法》第八十条和第八十一条以列举的方式予以说明，包括经营方针变化、重大投资、重大债务或亏损、董事、监事等高管变更等。而非法获取内幕信息的人员包括：①利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人员；②具有特殊身份，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员；③在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的人员。结合《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《内幕交易解释》）相关规定，对于后两类人员，只要从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为被认定为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，就应当认定为非法获取内幕信息人员。在Q公司并购S公司案件中，王某作为投资方的负责人，系内幕信息知情人员，其通过联络、接触其战友王某仪，泄露了相关内幕消息。
关于相关交易行为明显异常的认定，《内幕交易解释》规定从时间吻合程度、交易背离程度及利益关联程度三个方面认定相关交易行为是否明显异常。比如，上述Q公司案件中，根据相关行为人的证券账户所示，2011年7月15日仅持G公司24000股，直至2014年7月16日全部卖出G公司、买入Q公司31000股，期间无任何股票交易，随后2014年9月9日起至10月9日先后23次大量集中买入Q公司487300股，至Q公司发布公告复牌后全部卖出，充分反映其资金变化与内幕信息形成、变化、公开时间基本一致，买入卖出行为明显与平时交易习惯不同，其交易行为明显异常。
(四) 中介机构涉嫌的犯罪
中介机构通常为公司收购并购提供尽职调查等相关服务，但如中介结构未尽到勤勉尽责义务或故意配合相关主体实施造假行为，其可能承担刑事责任。如上述Y公司案件中，财务顾问、会计师事务所、律师事务所及资产评估师事务所等第三方机构未尽勤勉尽责，使财务尽职调查流于形式，并出具虚假陈述内容的财务顾问报告、审计报告、法律意见书、资产评估报告。中介机构在公司收购并购中常涉及的罪名除了可能构成诈骗罪等相关罪名的共犯以外，还涉及提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪。
《刑法》第二百二十九条对承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件的行为规定了提供虚假证明文件罪，并进一步规定，中介机构人员除上述情形，还索取他人财物或者非法收受他人财物的，从重处罚。另外，如果上述人员并非出于故意，而存在严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，并造成严重后果的情况，则构成出具证明文件重大失实罪。《刑法修正案（十一）》将犯罪主体范围扩大至保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介人员，还增设“五年以上十年以下有期徒刑”的加重处罚条款，但仅限于证券发行、重大资产交易和涉及公共安全的重大工程、项目的领域。
出具证明文件重大失实罪的要件之一是中介机构人员“严重不负责任”，根据《证券法》第一百六十三条的规定，也可以称为“没有勤勉尽责”。至于如何判断“没有勤勉尽责”乃至达到“严重不负责任”的程度，实务中需要结合中介机构的性质和承担的具体责任来判断。以从事审计和会计业务的会计师事务所来说，结合《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（2007年6月15日生效，下称《审计业务司法解释》），下列情形可以认定为未勤勉尽责：（1）未按规定编制审计工作底稿；（2）未充分了解被审计单位及其环境，风险识别与评估程序明显不到位，识别的重大错报风险领域明显不恰当，或者重要性水平确定明显不合理；（3）风险应对措施涉及明显不合理；（4）风险应对的必要审计程序执行明显不到位等。未勤勉尽责达到一定严重程度的，才认定为“严重不负责任”。
需要注意的是，在一个市场行为中，可能有多个中介机构从事中介服务、出具证明文件，并非该市场行为构成违法违规乃至犯罪，所有中介机构一律承担责任，而是要注意厘清不同中介机构的责任边界。
三、相关争议问题分析
(一) 罪与非罪问题
《民法典》第一百四十七条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”由此可见，民事欺诈的要件包括行为人主观上系故意；客观上实施了欺诈手段；且相对方因欺诈行为产生错误认识而为相应意思表示。该构成要件与诈骗犯罪的要件基本一致，仅在主观方面即“非法占有目的”方面存在区分。而诈骗犯罪所要求的“非法占有目的”并非可以直接外化的要件，其具体认定中常存在诸多争议。而公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》明确指出，严禁非法干预经济纠纷问题的处理。对经济纠纷问题，应由有关企事业及其行政主管部门、仲裁机关和人民法院依法处理，公安机关不要去干预。更不允许以查处诈骗等经济犯罪为名，以收审、扣押人质等非法手段去插手经济纠纷问题。否则，造成严重后果的，要依法追究有关当事人和主管负责人的法律责任。《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字〔2017〕25号，2018年1月1日生效）又进一步强调，公安机关办理经济犯罪案件，应当坚持惩罚犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重、查证犯罪与挽回损失并重，严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限，不得滥用职权、玩忽职守。
根据上述规定，结合目前并购交易中集中爆发的危机，由于其不同于传统的暴力犯罪，大部分侦查人员对于该类型交易的法律性质、行为方式等方面不能很好把握，而基于慎捕慎刑的总体要求，可能将其归属于平等主体之间的经济纠纷，而尚未延伸至刑事犯罪的范围，侦查机关可能对此持相对谨慎的态度。比如，类似案件是因为经济大环境的整体低迷，导致标的公司的运营出现障碍，从而未能达到承诺业绩，标的公司的原股东在收购交易中依法获取交易对价并无不当，其本身并非为了侵占财物。
比如在K公司收购Z科技的案件中，根据其公示的信息，四川省绵阳市人民检察院认为Z科技在被K公司收购过程中，韩某、李某虽有通过财务造假获得更多利益的故意，却没有非法占有K公司股权转让款的主观目的。虽有虚开增值税专用发票的行为，却没有骗取国家税款的主观故意，也没有造成国家税款的流失。虽然向审计、评估机构提供了虚假财务资料，K公司却不是信息披露的义务主体。因此，依照《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对韩某、李某不起诉。根据现有资料无法得知具体证据情况和论证的具体过程，但至少可以看出，韩某、李某虽有指使他人提供虚假财务资料虚构盈利能力的行为，并不必然得出韩某、李某完全不具备履约能力，也就不能推定出具有非法占有的目的，而至多属于民事上的欺诈。K公司和韩某、李某就双方的股权转让纠纷案，也确实后续通过民事途径达成调解，而据K公司于2019年10月16日发布《关于收购控股子公司Z科技少数股东股权的公告》所示，在成都市中级人民法院调解下，K公司以1380万元自有资金收购了韩某、李某等人所有持有的Z科技剩余48.8%的股权，尚未支付的股权转让款1496.32万元及原股东业绩承诺义务不再履行，交易完成后，K公司持有100%股权。
类似的，在J股份子公司收购R公司的案件中，由于R公司原控股股东的造假行为导致R公司的总体估值异常虚高，相关人员也被以合同诈骗罪立案调查。但此后，由于J股份与R公司原股东协商重新评估并调整了R公司的估值以及股权收购价格，且R公司原股东还将超出部分的违约不当所得返还给J股份，最终法院并未认定构成诈骗犯罪。
由此来看，在该类案件可以或已通过民事途径解决的情况下，可能不会上升到刑事犯罪层面。
(二) 犯罪数额的认定
犯罪数额是影响定罪量刑的重要因素，而公司并购相关刑事案件中的犯罪数额不同于传统诈骗犯罪中相对直观的特征，其认定存在诸多争议：
一种观点将涉案原股东收取的全部股权转让对价作为犯罪数额。比如D公司案中确定的犯罪数额为“包括并购对价款损失21.6亿元、增资款损失2亿元及担保所致损失”；Y公司、T公司等案件中确定的犯罪数额也是收购方所支付的全部对价。
另一种观点将标的公司通过财务造假行为虚增的利润数额作为犯罪数额。例如Q股份收购Y化工有限公司被骗案中，法院认为“……被告人童某合同诈骗的数额应当认定为2301.539972万元。虽然上述评估结论不能作为认定依据，但被告人童某指使他人虚增某亚公司2010年度净利润2301.539972万元属客观事实，被告人童某等人因该欺骗行为已获取的股权转让款也远超过被告人童某虚增的净利润数额，以该虚增的净利润数额认定被告人童某骗取某松公司股权转让款的数额符合本案查明的事实及法律规定……”。
上述观点中，第一种观点所述认定方式在上市公司并购被骗案件中较为常见，但我们认为该认定方式没有考虑标的公司的真实价值，也没有考虑收购方所获得的真实利益，也就是说，只要标的公司在评估基准日的资产不是为负，该标的公司就不能视为刑法意义上的0价值，如果以全部转让对价作为犯罪数额，则明显会加大相关行为人的责任，导致量刑过重。并且，如收购已完成，收购方已持有标的公司股权，而相关行为人（原股东）仍应退还全部违法所得，这显然也有失公平。
而对于第二种观点，标的公司虚增的价值并不一定就对等于收购方的实际损失，结合收购方对标的公司价值评估的通常做法，收购方可能不会仅关注标的公司在评估基准日当时的价值，特别是对于设置了对赌安排的并购项目，由于收购方存在对标的公司未来业绩的期待，交易价格还可能包含通过对标的公司之前资产业务情况的分析而设定的业绩成长期待值，在上市公司并购项目中，还存在商誉价值等考量因素，因此，单纯以虚增的利润金额作为犯罪金额可能无法覆盖收购方的实际损失，导致量刑过轻。
基于此，我们认为，公司并购所涉犯罪数额的确定比较复杂，需要综合考虑“造假”部分占全部交易对价的比例、当时交易价款的考虑因素、交易完成后标的公司的实际财务状况等，而不能简单粗暴的以全部交易价款或标的公司虚增部分金额作为犯罪数额。
此外，如收购方收购标的公司完成后又对标的公司增资、或为标的公司提供担保，则增资的金额或提供担保的金额能否作为犯罪数额，也值得关注。在D公司案件中，法院认为“被告单位及被告人基于一个概括的犯罪故意，实施虚构事实、隐瞒真相的系列行为，致使受害人陷入错误认识，从而处分财产进行并购、增资、担保，最终证明并购标的资不抵债，因此应当认定本案被害单位损失即犯罪金额包括并购对价款损失21.6亿元、增资款损失2亿元及担保所致损失”。但我们认为，该理由存在可商榷之处而不能普遍适用。就后续增资，应当厘清增资行为与收购交易行为之间的关联，增资行为是否系交易行为的附属行为或基于同一份交易合同，并需要审查收购方增资时的考量因素；就担保来看，担保所致损失是一种或然性损失，基于刑事定罪量刑证明标准所要求的“证据确实充分”，应当在有确凿证据证明这种或然性损失已转化成必然性损失时，才能计入犯罪数额，而不是眉毛胡子一把抓。
四、刑事裁判对民事责任的影响
(一) 不同罪名对民事责任承担的影响
按照《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等的规定，生效刑事裁判文书确认的事实可以在民事诉讼中作为对相关事实的认定，而无需另行举证证明，在司法实践中，民事案件也更为重视刑事裁判事实认定的效力，这是普遍的认识和做法。在刑事判决认定犯罪的同时，对民事案件相关事实往往会做一定表述，甚至会对相关主体的交易地位、法律关系性质作出说明。但刑事判决书中通常还存在证据摘录部分（刑事判决摘录的证人证言仅仅是对刑事询问/讯问笔录内容的摘记，可能存在不全面、不客观、甚至与其他证据相矛盾的情形）及与刑事定案无关的事实，而民事法院可能不做区分而通盘采信，这就可能导致刑民界限不分，以刑代民。
此外，虽然刑事判决结果及认定的罪名并非上述条款所规定的无需另行举证证明的事实，但对于民事责任的确定和承担也会产生或多或少的影响，具体说明如下：
如果相关行为人的“造假”行为被认定为诈骗犯罪，在此情况下，交易合同可以因欺诈等事由而撤销。但需要注意的是，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。这就可能导致民事法院由于刑事案件基于同一事实已判决而不予受理或驳回起诉，如N公司案件。然而，最高人民法院在其审理的某案例中指出，在通过刑事追赃、退赔不能弥补被害人全部损失的情况下，赋予其向人民法院另行提起民事诉讼的权利，有利于最大限度地保护被害人的合法权益，刑事判决与民事判决对于保护被害人的合法权益是相互补充的，并未加重被告人的赔偿责任，故人民法院受理被害人提起的民事诉讼并无不当[注3]。并且，从实际情况来看，刑事判决涉及追缴或退赔的执行率并不高，某些地方法院在实践中为了让受害人能顺利进行民事立案还推出了给其开具未获全部退赃证明的做法。而另有观点持否定态度，其认为人民法院已就同一事实做出处理的情况下，另行提起民事诉讼不仅浪费司法资源，还可能导致刑民处理上的区别对待[注4]。我们认为，应当结合具体案件情况进行分析，在刑事案件已将相关行为人的财产予以处置的情况下仍优先通过刑事手段追偿，但如行为人“认蹲不认罚”导致受害人损失难以弥补的情况下，也不宜直接否定受害人的民事起诉权利。
如果相关行为人仅构成职务侵占罪、挪用资金罪或商业贿赂犯罪，则可能难以直接得出交易文件撤销或无效的结论，而仍需依据刑事案件中查明的事实及相关协议约定综合认定。但公司并购中的欺诈有其特殊性，各方协商确定的股权交易对价不仅仅包含当前公司资产的价值因素，往往还要综合考量股权转让合同签订时的公司投入状况、经营状况、财务状况、市场前景、技术水平等一系列复杂因素。从交易诚信原则方面，交易相对方应当如实告知标的公司可能存在的不利因素，如交易相对方就此做出了不实陈述，从而动摇或可能动摇股权受让基础，则可能构成欺诈；但如收购方自身未尽到合理注意义务或收购方所依赖的中介机构报告因未履行勤勉尽职义务而存在错误，或者由于其他外在因素而导致的不实陈述，则可能影响最终的民事责任承担。比如，在某股权转让纠纷案中，法院认为“两份报告之所以存在134.97万元净利润差额主要是因审计人员对于‘当期收入确认标准’以及‘坏账计提的起始时间’专业判断不同所致，并非因伪造、篡改财务资料而致”，并以此作为理由之一否定了转让方虚增净利润的主观故意[注5]。
此外，在上市公司并购被骗的情况下，无论刑事案件认定为诈骗犯罪还是刑事判决认定事实部分存在关于财务造假的描述，上市公司可能存在因虚假陈述而被中小投资人追责的风险，《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号，下称“新《虚假陈述解释》”）对于“信息披露义务人违反法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件关于信息披露的规定，在披露的信息中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”行为认定为证券市场虚假陈述行为，并为投资人主张损失赔偿责任提供了指引。该情况下，上市公司实际上是在被骗情况下做出的虚假陈述，该被收购方的行为抬高了上市公司支付的对价，损害了上市公司作为收购人的利益，这显然是对上市公司不利的，其并非上市公司的本意。《九民纪要》中也指出“使得案件的事实认定符合证券市场的基本常识和普遍认知或者认可的经验法则，责任承担与侵权行为及其主观过错程度相匹配”。然而，在上市公司收购被骗情况下，尽管上市公司并无通过虚假陈述行为侵害投资人权利的主观意图，也未从该虚假陈述中获利，但基于《证券法》等规定对于收购人承诺收购对象的资产信息真实、准确、完整的信息披露绝对化要求，导致本来在公司法领域内未必能成立的公司对股东的侵权行为，在证券法领域却可能被界定为侵权。并且，由于上市公司收购被骗极容易引起市场上的剧烈反应，不可避免的可能导致符合新《虚假陈述解释》所规定的“重大性”标准，而新《虚假陈述解释》却并未对该情况下相关方的责任区别对待。对此，我们赞成应当区别和弱化对待“上市公司收购”类的披露不实责任，法律追责应当有限度，不能仅以结果来衡量，防止过度赔偿。目前司法实践还未发现D公司、Y公司相关投资人以证券虚假陈述责任纠纷主张责任及法院做出认定的案例，但我们后续会进一步关注该类型案件的司法动向。
(二) 多个交易方情况下的责任承担
在收购标的公司的过程中，可能涉及其他并未参与造假的标的公司原股东，对于该等原股东的责任问题，特别是收购方与标的公司其他股东之间的合同约定是否仍有效，是在标的公司收购涉刑情况下需要解决的又一大问题。结合相关司法案例，我们发现，法院通常会适用“相对人欺诈”的相关规定，即原《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款及《民法总则》第一百四十八条的规定。但在此过程中，我们认为需要关注如下争议点：
其一，收购方与被收购方签订的标的公司收购协议是否基于某一被收购方对标的公司财务的造假而存在效力问题。虽然刑事案件中最终认定为构成诈骗罪，但基于民刑不同维度，民事案件中仍需要根据“欺诈”相关法律法规，结合相关证据予以认定。并且，还需要考察是否存在导致收购方因该欺诈行为而陷入错误认识，并基于该错误认识作出交易的意思表示。而通常该举证责任在于标的公司的其他原股东，即其应当证明收购方明知标的公司的真实财务情况，可想而知，该证明难度更大。
其二，标的公司其他原股东未参与标的公司经营，也不知晓财务造假事宜情况下的责任承担。通常相关交易文件会包含信息真实、准确、完整的声明与承诺，而法院会将其他原股东签署相关协议即认为是代表其为促成交易的达成，在未核实具体信息内容的情况下确认相关信息真实，亦属于欺诈行为。
(三) 中介机构的责任
从中介机构民事责任相关法律法规来看，《审计业务司法解释》对于会计师的责任承担区分了连带赔偿责任和根据过失大小的赔偿责任。《证券法》第一百六十三条对于证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏行为也提供了法律依据。
如果刑事案件并未将中介机构或其员工认定构成犯罪，则可能需结合刑事案件中认定的事实进一步确定中介机构的责任。以会计师事务所（下称“会计所”）为例，根据《审计业务司法解释》的相关规定，会计所对于因出具不实报告造成损失的情形承担过错推定责任，即需要会计所举证证明其没有过错。并且，《审计业务司法解释》还对会计所因故意还是过失出具不实报告规定了不同的事由，该举证责任在追索责任一方，这就有赖于结合刑事判决中认定的事实提出主张。
而如果刑事案件将中介机构相关行为人认定构成犯罪，从该相关行为人的职务特点出发，可以根据《民法典》第一千一百九十一条关于用人单位替代责任的相关规定，向中介机构主张侵权责任，作为收购方，需要证明该人员系执行工作任务。而对于“执行工作任务”，结合我国的立法及司法实践，其标准包括：其一、该活动是否为受雇主指示或授权的活动；其二、该活动的表现形式是否为履行职务或与履行职务存在内部联系。在判断工作人员的侵权行为是否属于执行工作任务的范围时，除一般原则外，还必须考虑其他特殊因素，如行为的内容、行为的受益人及是否与用人单位意志有关联、是否纯为个人利益等等。另外，刑事案件中认定的罪名也会对中介机构的民事责任产生影响，如在某欺诈发行债券的关联案件中，法院认定提供财务审计的会计师事务所有限责任公司浙江分所构成出具证明文件重大失实罪，而如上文所分析，该罪名为过失犯罪，也就是说该会计师事务所在刑事案件中的主观方面为过失，则如对该会计师事务所提起虚假陈述的民事诉讼，能否直接将刑事裁判对行为人主观方面的认定作为其民事责任承担的认定依据。经检索该情形相关案例，并无先例可予参考，但我们认为其对于民事案件故意和过失的认定存在极大的引导作用，只是民事案件仍需回归到民事相关法律法规中进行相应说理和法律适用的分析。
五、结论
并购是上市公司运营中的重要项目，但并购中的乱象却逐渐开始危害上市公司的发展，特别是财务造假问题，不仅影响上市公司开疆拓土的雄心壮志，使预期目标落空，还会使上市公司陷入各种麻烦。该情况下，上市公司通常会直接通过刑事报案解决矛盾，但刑事报案是把双刃剑，且不说是否被立案受理，即使最终定罪量刑，上市公司的利益乃至其背后众多中小投资人的利益可能也难以挽回，更不可避免刑事立案后续的衍生风险。因此，上市公司并购被骗不是单纯通过刑事或民事途径解决的问题，这只是手段而不是目标，反而需要综合各方面因素，以及时挽损和降低不利影响为首要目标，妥善处置。另外，上市公司通常比较注重信息披露和行政监管，而忽略刑事风险及衍生风险。然而，事实上，刑事合规也应当作为已经规范化运作的上市公司的重要关注点。