简评梅因的法律拟制论——我读《古代法》

目 录

在《古代法》一书中，英国历史法学派的代表人物梅因对法律拟制展开了专门论述，他从法律与社会的关系出发，对法律拟制做了较为深刻的阐释。通过查阅资料，笔者发现国外其他的法学名家，比如富勒、拉伦茨等，基于不同的视角得出了关于法律拟制的不同结论^[注1]。那么，什么是法律拟制？梅因关于法律拟制的思考又有何特点？对于我们又有何启示？让我们从《古代法》一书中逐一寻找答案。

专章伊始，梅因就限定了他行文的宏观背景，那便是他所说的原始法律一经制成“法典”，法律的自发发展便宣告中止。换言之，自此以后，法律的发展便由自发阶段转向自觉阶段，只有有意的或来自外界的因素才能对法律发展产生影响，一个新的纪元由此开始。在这个纪元里，任何法律的变更都是“出于一种要求改进的、有意识的愿望”^[注2]，这与原始时代的要求已经完全不同。

紧接着，梅因将视角又转向了法典制定后的时代，谈到了他从对法典产生以后的法律制度史的观察中注意到的一点，即静止的社会与进步的社会之间的二分模式已逐渐暴露出来。他从法律与社会两个维度出发，以婆罗门教的印度为例，分析了法律与社会文明的关系，进而得出了“世界有物质文明，但不是文明发展法律，而是法律限制着文明。”^[注3]的论断。他同时也从罗马法律学的历史发展中反思，确定了其研究的逻辑起点，即在人类民族发展的过程中，静止状态往往是常规的，而进步状态却恰恰是例外的。

出于此种考虑，他将研究的目光落到了进步这一例外上，他宣称其研究视角局限于进步社会所发生的情况，他的笔锋也转到了进步社会中法律与社会的相关情形上。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。”^[注4]由此产生的法律的稳定性与社会进步性之间的矛盾与缺口日益凸显，而“人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度”^[注5]，可见梅因认为如何处理这一关系对于人民的幸福生活至关重要。

为了协调法律与社会的这一矛盾，于是梅因提出使法律与社会相协调的三种媒介或手段，即法律拟制、衡平、立法。其中他重点论述了法律拟制，并将其定义为“用以表示掩盖，或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。”^[注6]他同时还声明了自己在应用“拟制”一词时，视角并不仅仅局限于从英国法和罗马法中所引证的拟制的实例，他对法律拟制的界定，实际上即是对法律文本作实质的扩大解释。梅因还解释了拟制适合于社会新生时代的原因，即拟制能够满足社会上比较强烈的改进法律的愿望，同时又不触动社会上对于变更法律的嫌恶，是在社会进步到一定阶段后，“克服法律严格性最有价值的权宜办法”^[注7]。

但是梅因内心对于法律拟制却是很矛盾的。他一方面认为拟制是一种善意的虚构，既是法律实现层面的灵活性机制，更是法律发展层面的适用性机制，既是一种平衡法律与社会需要的技术，还是法律的一种解释方法，另一方面又认为法律拟制是粗俗的、非逻辑的，是原始思维的反映，是历史的陈迹或遗俗^[注8]。正如前述，他一方面看到了拟制对于弥合法律与社会之间缺口的重要作用，并对之加以肯定；同时另一方面又苦于拟制可能引发的危险，他谈到“秉性不同的人在不同的部门中进行选择时，也将得到不同的结果。”^[注9]即拟制在这一过程中可能被不同目的的人所左右，从而引发恣意，故他又不得不说法律拟制是一种过时的方法，要将其加以剪除。

梅因最后以英国法和罗马法为例，说明了法律拟制的分布之广泛。在英国法的实例中，他谈到了法律拟制条款对于法律的塑造作用，认为法律拟制可以使适用的法律条款最后是富有弹性的，同时也进一步指出了法律拟制与社会的关系，即其可以通过解释的方式达到法律适应社会发展的要求，做到法律“同现代社会的复杂利益相适应”^[注10]。在罗马法的实例中，梅因提及了罗马的“法律解答”，并认为这些解答假定古代“法典”的原文保持不变，任何注解和评注都不会对法典发生任何修正。但实际上，这些法学专家的“法律解答汇编”具有不小于立法机关制定法规所拥有的拘束力，并不断地变更、扩大、限制或在实际上废弃了“十二铜表法”的规定。在这两个实例中，可以看到无论具体规定的拟制条款，还是实际上具有与立法相当地位的立法解释，都是法律拟制的一种体现，也即梅因所言：英国的“判例法”与罗马的“法律解答”都是以拟制作为基础的。

前文大致回顾了梅因法律拟制论的论证过程，以下就其在法律拟制方面的论证方法与具体观点加以检视：

(一) 论证方法上

梅因著作的出现及其思想的形成，与其所处的历史阶段密不可分。梅因所处的时代正是英国历史上辉煌灿烂的维多利亚时代（1837—1901）中期，这一时代，英国国力蒸蒸日上，经济高速发展，甚至该时代的代表人物有这样一种感觉：“他们始于一个新的，突然发迹的文明。”^[注11]其实在18世纪后期，英国各种产量的数字不断上升，财富也日益积累，它的国家收支盈余从1851年的800万英镑，在20年间一直上涨到7500万英镑，英国成为了世界上最富裕的国家。

就是在这样一个经济迅速发展的背景下，人们的思想也开始发生了变化。人们开始忽视历史，甚至蔑视历史，就连英国的法律界也不例外，功利主义法学家边沁甚至建议：除了用作批判之外，完全不顾所有的先例，而把英国的法律重新写过，其学生密尔也认为他“宁愿不顾过去的全部成就，而重新从头写起”^[注12]。其时，资产阶级夺取政权后为了巩固统治，使得资本主义国家进入了广泛的立法时期，比如从19世纪初的法国开始，大陆法系很多国家进行了法典编纂工作，英国作为普通法系的国家，也急需对其普通法与衡平法加以改革，从而使其适应新时代的新需要^[注13]。而前述功利法学派以及英国早期的分析法学派人物在主张改革英国法律的过程中，轻视历史研究的方法，轻视法律与历史传统的关系，与他们不同的是，梅因清醒地认识到法与历史的密切关系并加以强调，他的学说适应了当时社会的需要，为英国的法律改革提供了理论依据。

我们仔细梳理一下会发现，在《法律拟制》这一专章中，梅因也基本是按照了“历史——现实”的论证路径，他首先从法典产生前后的法律制度史进行分析，然后引出了现实的对调和法律与社会关系的几大手段之探讨，同时其中也穿插着历史上英国法与罗马法的实例，来进一步说明法律拟制这一具体手段。

在这个论证过程中，我们会直观地发现梅因对历史研究的重视，会发现这一章弥漫着浓厚的历史气息。正如梅因在《古代法》序言中所提到的，如果没有像罗马法那样的一套法律作为参考，他书中企图进行的研究，多数都将不能有丝毫作用。梅因作为历史法学派的代表，他对那种非历史的态度和方法是非常不以为然的，本书中其他章节也有多处反映了他对非历史的态度与方法的批判，比如他在谈到自然法理论时，认为自然法理论的研究者在脱离社会与法律的原始历史的情形下，将一些似乎可信但并未经证实的理论应用到其研究中，将会导致社会忽视对真理的关注，进而模糊这些未经证实的理论与真理之间的界限。

在他的这种“历史方法论”的视野里，只有把法作为一个历史发展的过程考察研究，才能改变华而不实的学风，才能真正地领悟法律。要理解法律，应当考察它的历史形态与历史进程，应该考察那些非法律的因素。“法律并不是自己产生自己，自己改变自己的，所以我们应当从法律事件入手而不是从法律原则入手来考察和研究法律。”“法学家不能以抽象的概念和原则来解释、创造、反对现实的法律改革”，在这个意义上，“法学家对新的法律而言是起到一个助产婆的作用，而不是去做法律的母亲”^[注14]。

同时在他的这种方法论中，“比较的方法”也是很重要的一部分。对法律制度或法律体系以对比的方式，特别是历史的对比方式进行研究将使我们最大限度的接近法律的真理。历史方法论中的比较法从空间上讲既包括同一国家又包括不同国家的法律对比；而从时间上讲则具有纵向性和过程性。它不是对现行法律的简单对比，而是把一个或者几个国家的不同历史时期的法作为对象进行比较，在分析作为比较对象的法律所产生的社会经济背景以及演化过程的基础上，揭示出这些不同类型的法律的特征并从深层次上认识法律。梅因在晚年还专门阐释了这种方法：“在观察研究一系列并行并存的法律现象的时候，要以这样一种建设性眼光来考察，那就是找到它们在历史进程中的相互关系。”^[注15]

梅因的这一研究无疑是具有开创性的，他的伟大之处在于“他是方法的开拓者。他利用经验的资料，以实证的态度，运用了科学的方法——历史的、比较的方法探讨这一般法学家所梦想不到的领域”^[注16]。对此，法律史学家波洛克也给予了比较中肯的评价：“它不是成形的建筑，而是有机的系统。他的思想并不是一种成形的，可以用一两篇论文来维护或反对的恰恰相反，它在我们眼前发展壮大，并且从来没有停止过。根基是一样的，但结出的花和果实则是各异的……对于想要从中找到现成的答案的人而言，他们注定是要失望的，而对于想从中学习历史方法的指导的人来讲，他们绝不会感到失望。这里我们看到的恰恰就是一位大师所应做出的贡献——其任务就在于交给我们方法，而非告诉我们事实。”^[注17]

(二) 具体内容上

法律拟制是一个可以追溯到古罗马的概念，作为一个与法律相伴相生的古老现象，其今日仍是一种常见的现象。比如我国《民法典》中第十八条第二款之规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这是对法律主体的拟制。再比如，我国《民法典》第一百一十五条规定：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这是对权利客体的拟制。甚至在我国《民法典》第一百七十一条第二款中：“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”，此则为对当事人意思的拟制。从这些立法条款中，我们可以看出法律拟制如今更多地是被作为一种法律技术加以运用。那么，从学理上来看，法律拟制是否存在一个具体的定义呢？

学者谢晖曾撰文回答这个问题，他认为“广义上的法律拟制是指在立法和司法的过程中，运用有限的人类语言对多样、复杂的社会关系、交往对象和社会事实以同一规范或词汇来命名的活动。”^[注18]此即凡是立法或司法者在法律上的抽象命名行为，均为法律拟制行为。经这种抽象命名后，被拟制的对象就成为一种法律上不容反驳的推定或假定^[注19]。结合前述对梅因法律拟制论的回顾，我们可以从以下三个方面来理解梅因的法律拟制观点：

1.从形式上来看

法律拟制是一种“旧瓶装新酒”的技术，即在不改变法律制度的外在躯壳的前提下，实现其内在规定的新的转变。通过拟制，法律的外观能够保持一致性，其内容则能具备伸缩性。“这既保证了法律外在形式的统一性与连续性，又保证了内在规定性的正常变化。”^[注20]梅因对拟制的这种理解的一个最典型例子即为其对“妻子是丈夫的女儿”的阐释，在久远的罗马法中，妇女的所有权利都从属于享有其家父权的人，而随着社会的发展，丈夫对妻子的权利也慢慢得到尊重，并且其最后也获得了对妻子的所有权利^[注21]。那么丈夫是如何获得这些权利的呢？梅因说：“他不是以夫而是以父的能力”获得的。即通过拟制，在法律上，妻子成了丈夫的女儿。这正如对“异邦人是罗马公民”的拟制一样，都是使旧的法律形式获得了新的法律内容。

2.从形成上来看

法律拟制作为一种法律方法早在古罗马时期就已存在，它既可以发生在立法阶段，也可以发生在司法阶段。在梅因的《法律拟制》中，他显然更关注司法过程中的拟制。根据他的研究，拟制在旧罗马法中最初只是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证言不准被告反驳，例如原告事实上是一个异邦人却提出他是一个罗马公民的证言。回到英国的司法现实中，即是原告主张某个情况说是虚假的，法院却不会允许被告反驳，这样的目的就是为了给予审判权。在英国，通过拟制，法官实际上拥有了“造法”的地位，不亚于事实上的立法者。甚至有学者据此认为法律拟制就是一种立法方法，例如学者邵栋豪认为：“所谓法律拟制，是指用现有的法律概念、法律规范去解释社会生活中出现的新情况、新问题，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法方法。”^[注22]

3.从功能上来看

法律拟制的产生是为了满足某些现实的需要。在梅因看来，法律拟制就是为了协调法律的稳定性与社会进步性之间的矛盾，正如他在书中提到的：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”^[注23]法律拟制正是对这种缺口的结合和打开两种相反趋势的协调者：法律和社会之间的矛盾状态是不能被长久容忍的，同时，在法治稳定性的要求下，通过司法进行变通是比较能够接受的选择，而法律拟制就是这样一种制度，因为它已经对没有变化的规则进行变化的解释和适用^[注24]。法律拟制通过保持法律文本外观的一致性，进而对其内涵加以更新与完善，使之不断适应社会的发展，从而弥合法律与社会之间的“缺口”，增进人民的福祉。

4.小结

整体上来看，梅因对于法律拟制的认识与古罗马法和英国法“拟制”的概念并不完全一致，他是在后两者的基础上对法律拟制的概念进行了拓展。正如他在《古代法》后几章中谈到的：没有一种原始社会的制度可能会保存到今天，除非是通过某种生动的法律拟制使它取得了原来性质所没有的一种弹性^[注25]。拟制作为英国判例法与社会相协调的媒介与它作为罗马法与社会相适应的媒介是非常类似的，两者都是一种悄悄地“取得了原来性质所没有”的东西的方式。在英国“尊敬法律”的传统下^[注26]，法律运行和发展的基本模式只能是“遵循先例”，但实际中完全相同的两个案件是不存在的，故在此过程中，必然存在“此案等于彼案”的拟制。法律要稳定但又不能不变，从这一点来看，法律拟制具有尊重传统法律权威与满足社会要求的双重性。

通过前文对梅因的法律拟制论的回顾与检视，不难发现，这一思想为我们打开了一个视域上的窗口，通过这一窗口，我们能够思考的有很多，本文大致从宏观与微观两个角度对之加以梳理：

(一) 从宏观角度来看

梅因虽然论述的是法律拟制，但在本质上，其所关注的是法律发展的问题。换言之，他关注的是法律与社会之间如何才能实现一种真正意义上的良性互动的问题。

有学者指出：只要存在规范的应然性、法律的呆板性与社会的发展性、变化性之间的矛盾，拟制的协调性功能就是不可替代的^[注27]。而正如梅因所言，法的应然性与社会的实然性往往存在矛盾，法律与社会的缺口总是需要某种方式加以弥合的。故“继续恪守法律永恒不变信条的观点，在社会发展变化如此迅速的时代，已经失去解释力。”^[注28]因此，法律事实上应该跟随社会的变化发展而不断丰富其内涵，提升其对社会变化的承载能力。但“公平、正义和秩序这些终极目标使法律成为了一种既要按照规则治理，又需要打破常规的复杂事业。

要维持社会秩序的稳定，就需要一套稳定的规则，不过稳定的规则经过长久的历史沉淀就会变成僵硬的教条，并导致不公平。另一方面，如若为了个案公平而朝令夕改，又很难建立人们的社会预期。”^[注29]那么，在法律实践与社会发展的过程中，适当的法律拟制将变得不可避免，它将成为弥合法律与社会缺口有力的“黏合剂”。

(二) 从微观角度来看

梅因的法律拟制论在微观层面的意义主要在部门法中得以展现。按照拉伦茨的观点：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。拟制与错误地一体化及错误的涵摄，其不同之处正在于，为拟制者明知，被等同视之者实际上不同之处。”^[注30]根据前述梅因法律拟制论形成的检视，其结论也是这样。换言之，法律拟制将本来不属于该规定的行为也按照该规定处理。这样做的目标通常在于将针对某一构成要件事实（T1）所作的规定适用于另一构成要件事实（T2），从而赋予二者相同的法律后果，并在司法者的权力范围内得以实现^[注31]。

这在我国部门法中体现得较为充分，其中运用法律拟制最为典型的是刑法，它在违法数额、违法行为、犯罪行为、主体身份等方面都运用了这一技术，体现了我国立法所坚持的公平、平等、公正的价值理念，反映了法律拟制的旨要，即“有效地解决纠纷促进财产关系的平衡，促进社会和谐，促进社会的公平正义，达到社会效果和法律效果的统一。”^[注32]

诚如梅因所隐忧的，如果法律拟制运用不当，就会导致法律被恣意适用。正因如此，法律拟制长期遭受一些法学家的严厉批判，边沁曾批评道：“在英国法中，拟制是流经每一根血管的梅毒，其将腐败的原则延伸至了法律体系的每一个部分。”耶林也曾表示：尽管法律拟制做为思维拐杖系不可避免之物，但终究来说，法律拟制也仅仅是“善意的谎言”。法学家们之所以多对法律拟制持谨慎或否定态度，很大一部分来源于他们对法律沦为目的之工具的担忧。有学者甚至指出：法律拟制思想“存在不可避免的缺憾，即缺乏负有逻辑性与体系性的说服力”^[注33]，有时无法给出令人信服的实质性合理解释。如果将法律拟制仅仅看作一种纯粹的技术性的操作方法，而忽视其内在价值的话，很容易导致法律拟制背离社会公平正义的基本价值理念，甚至最终沦为统治者剥夺或限制公民基本权利的合法手段^[注34]。

如前述所言，法律拟制这一方法与技术，无非是经过虚构达到相应的目的。但在这一过程中，也应该注意其限度，这一过程也需要受到制约，即法律拟制要遵循一定的基本原则而不能肆无忌惮。笔者认为，大致可从如下几方面来对此加以规范：

1.真实优于拟制

法律拟制毕竟是法律上的一种虚构或假设，其建立的基础就是一定的法律事实，我们不能离开法律事实而成立法律拟制，比如当法律拟制与法律事实相冲突时，我们便不应进行所谓的拟制。当存在一定的法律事实时，其本身就具有不可反驳的效果，也就没有必要运用法律拟制来解决法律问题了。

2.法律上的严格限制

法律拟制必须要有基础性法律为依据，如果没有此基础性法律，那么就不可能成立法律上的拟制；法律上若有明文规定或从法律现有原则、精神与法理中可推导出具体依据的，则不能进行拟制。法律拟制在早期罗马法中就是遵循此原则，即其仅适用于法完全无据、法理与法律原则又十分含糊，致使案件无法审判的情况。

3.目的的正当性

法律拟制作为一种人为的虚构，归根结底还是对法律的一种扭曲，其中掺杂着法官或立法者的价值判断，如果没有法官或立法者发自内心的善意，则其被滥用的可能性是极大的。法律拟制作为一种以“假”为“真”的技术，其并非是要发现某种事实，而是要满足需要和解决问题，故其目的必须是正当的，即坚持正确的价值取向。

因此，无论是立法者、法律解释者，还是法官，当他们在运用法律拟制这一技术时，要考虑各种制约因素，而不能肆意妄为。当他们运用法律拟制寻找法律与社会之间的平衡点时，应重视其内在价值，时刻遵循目的与程序的合法性及正当性的要求。正如刑法学者张明楷所言：心中永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间。或许这样，法律拟制才能真正体现其价值，而不至于沦为纯粹的工具。

注释及参考文献