摘要:工期问题因直接关系工程质量与安全,《建设工程质量管理条例》规定建设单位不得“任意压缩合理工期”,且《八民会会议纪要》规定“任意压缩合理工期”的约定无效。但司法实务中的观点并不统一,法律适用存在很大差异。本文探讨了“任意压缩合理工期”的认定标准和法律责任,总结了司法裁判规则,并提出建议。
一、严禁“任意压缩合理工期”的缘由及规定
工期、质量、成本,是工程项目三大组成要素,其中质量居首。但是建设单位为了最大程度的降低成本减少支出,尤其是房地产企业为了快速销售回笼资金,随意压缩工期的现象屡禁不止,违背施工的客观规律,最直接的后果就是工程质量不达标,安全事故频发。江西丰城发电厂“11·24”冷却塔施工平台坍塌特别重大事故、奉贤海湾镇的碧桂园项目6层建筑坍塌事故、杭州地铁塌陷事故中,任意压缩工期是事故发生的重要原因,被称为“带血的速度”。
为此,立法以及司法机关在严禁随意压缩工期方面做出如下规定:
(一) 2000年1月施行的《建设工程质量管理条例》第十条,规定“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。”第五十六条规定,建设单位任意压缩合理工期的,“责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款”。
(二) 2004年2月施行的《建设工程安全生产管理条例》第七条,规定“建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求,不得压缩合同约定的工期。”第五十五条规定,建设单位要求施工单位压缩合同约定的工期的,责令限期改正,处20万元以上50万元以下的罚款;造成重大安全事故,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究刑事责任;造成损失的,依法承担赔偿责任。
(三) 2014年1月施行的《铁路安全管理条例》第十四条规定,铁路建设工程的建设工期,应当根据工程地质条件、技术复杂程度等因素,按照国家标准、行业标准和技术规范合理确定、调整。任何单位和个人不得违反前款规定要求铁路建设、设计、施工单位压缩建设工期。
(四) 2019年5月施行的《政府投资条例》规定,政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期,任何单位和个人不得非法干预。
(五) 2011年《全国民事审判会议纪要》第24条规定:对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容,应认定为无效。
(六) 2016年11月施行的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第30条,要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,应认定无效。
(七) 2020年9月23日,住房和城乡建设部发布《关于落实建设单位工程质量首要责任的通知》,要求“建设单位要科学合理确定工程建设工期和造价,严禁盲目赶工期、抢进度,不得迫使工程其他参建单位简化工序、降低质量标准。”各地都在拟定实施办法以落实上述通知精神,将合理工期管控作为一项重点工作。
前述立法、司法以及政策规定作出两个方面要求:一是合同签订前,按照国家标准、行业标准和技术规范,科学合理确定招标工期和合同工期;二是合同签订后,对于合同约定的工期,建设单位不得压缩。本文主要讨论合同约定工期相比合理工期被任意压缩的情形。
二、任意压缩合理工期的认定
(一) 工程领域的认定
工程领域一般参考《建筑安装工程工期定额》的工期天数(即定额工期)来确定合理工期。定额工期是指工程自开工之日起至完成合同约定的全部工程内容,符合合同约定竣工验收条件,提交竣工验收申请报告之日止的全部施工日历天数。[注1]定额工期通常是依据施工规范、典型工程设计、施工企业的平均水平等方面的因素制定的,具有一定的合理性,但没有考虑到每个施工企业实际的技术专长、管理水平和施工经验的差异,所以不能真正反映每个企业完成相同工作量所花费的时间。因此,定额工期虽然可以作为确定合理工期的参考,但定额工期不等同合理工期。
《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中规定:“招标人应依据相关工程的工期定额合理计算工期,压缩的工期天数不得超过定额工期的20%,超过者,应在招标文件中明示增加赶工费用。”该国家标准的规定对合理工期提供了一个较为明确的量化标准和计算依据。部分地方建设行政主管部门也有相应的地方性规定:
对上述规定的意见进行总结可知,任意压缩合理工期的认定需同时满足两个条件:1. 在定额工期基础上压缩达到一定幅度(从15%到30%不等);2. 建设单位未组织专家论证、增加赶工费用、采取相应技术经济措施。
(二) 司法实务的认定
司法实务中法官则通常处于两难境地:一方面是严守合同约定原则,施工单位掌握施工图纸和工程量清单却仍然接受建设单位严苛的工期要求,是对资信、付款、利润、业绩等各方面因素的综合考量,是自担风险的商业判断;另一方面是工程质量首要原则,工程质量关系到社会公共利益和公众人身安全,相关的强制性标准和规范不容突破。
如中建三局第一建设工程有限责任公司与南宁金胤房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。实际工期为790天,经鉴定的合理工期为1182天,一审法院据此认定中建三局并未逾期竣工。二审法院则认为,虽然合同约定的工期显著短于定额工期,但合同系双方真实意思表示,仍应以合同约定工期为准。最高院再审意见与二审判决相同。以该案为代表,很多案件并未援引清单计价规范和地方政策规定,对施工单位提出的“任意压缩合理工期”主张不做明确回应,只是从尊重双方合意的角度认可约定工期的效力。
三、任意压缩合理工期引发的法律问题
(一) 强制招投标项目招投标程序的合法性
《建设工程质量管理条例》第十条是否属于致使合同无效的强制性规定存有争议,但可以确定的是,其属于《招标投标法实施条例》第二十三条“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定”中强制性规定范畴。[注2]因此,强制招投标项目如存在任意压缩工期情形的,招标人应当修改资格预审文件或者招标文件内容后重新招标。《招标投标法实施条例释义》更是直接指出,任意压缩合理工期,不一定影响中标结果,但可能会损害投标人的合法权益,甚至损害国家和社会公共利益,招标文件上述内容无效,不得作为合同组成部分。如中标人已确定,合同已经订立或已实际履行,根据《招标投标法实施条例》第八十一条规定,招标、投标、中标无效,招标人应当修改招标文件内容并重新招标。
笔者曾处理过招投标过程中标人就工期压缩问题投诉招标人的事件,在行政主管部门的要求下,招标人不得不调整招标工期后重新招标。此类投诉事件虽然少见,但从企业合规管理角度来看,尤其对于负有审计压力的政府和国企,招标工期合理性是容易忽视需要关注的风险点。
(二) 责令改正的运用及效果
根据《建设工程质量管理条例》第五十六条,建设单位任意压缩合理工期的,责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款。因合理工期的确定较为复杂,且行政处罚力度不大,就工期问题发生争议的当事人,一般不会向行政主管部门投诉,从目前检索情况来看,行政处罚案件极为少见。但实务中忽视了责令改正对项目实施的影响。责令改正,是指行政主体责令违法行为人停止和纠正违法行为,以恢复原状,维持法定的秩序或者状态,具有事后救济性,责令改正是一种具体的行政行为,虽不属于行政处罚,但对于工程项目实施的影响可能甚于行政处罚。[注3]
在非强制性招投标项目的招投标阶段,如涉及任意压缩合理工期问题,即使并未违反《招标投标法实施条例》第二十三条及第八十一条规定,建设行政主管部门可以依据《建设工程质量管理条例》第五十六条责令改正即要求调整招标工期。一旦招标人调整招标工期,根据《招标投标法实施条例》第三十二条关于招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的规定,招标人只能重新招标。
在合同履约阶段,鉴于双方自愿签订合同以及工程施工的不可逆性,鲜有施工单位或利害关系人向建设行政主管部门投诉任意压缩合理工期问题,即便存在工期争议,双方也会采用民事诉讼方式解决。其实,履约阶段责令改正工期压缩行为,不同于施工过程中对必须招标而不招标等行为责令改正般难以实现,能够及时纠正违法行为,防止产生双方争端加剧甚至质量、安全事故等严重后果。
(三) 关于约定工期效力和工期延误责任的认定
1. 裁判规则
民事诉讼中,涉及任意压缩合理工期问题的裁判尺度较为混乱,从案例检索情况来看,大致有以下四类情形:
观点一:约定工期为真实合意,且不违反法律、行政法规强制性规定,按照约定工期认定责任。
案例1:前文所列的中建三局第一建设工程有限责任公司与南宁金胤房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。
案例2:北京建工集团有限责任公司、上诉人中联润世(北京)资产管理有限公司、上诉人中联润世(北京)投资有限公司建设工程施工合同纠纷案,法院认为,《北京市建设工程工期定额》并非全国人大及其常委会和国务院制定的法律、行政法规,故总承包合同关于工期的约定是否合法不以《北京市建设工程工期定额》为依据。
另有常州市中级人民法院(2019)苏04民终3269号、苏州市中级人民法院(2017)苏05民终9667号等案件。
观点二:鉴定定额工期/合理工期,依据清单计价规范或地方政策规定认定任意压缩合理工期,进而否定约定工期。
案例1:连云港市朝阳建设工程有限公司与连云港翔盛仁通汽车销售有限公司建设工程施工合同纠纷案,合同约定工期为75天,鉴定得出的定额工期295天,法院认为该合同约定的工期过分低于定额工期,故合同约定的工期无效,驳回翔盛公司要求朝阳公司承担工期延误损失的请求,再审增加“约定的工期过分低于定额工期,合同又未约定赶工费,明显不合理”的理由。
案例2:苏州H建筑安装工程有限公司、新沂市华信置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案,合同约定工期210天,鉴定得出的定额工期上限为395天,下限为316天,二审法院引用了江苏省建设厅苏建定[2000]283号《关于贯彻执行全国统一建筑安装工程工期定额》,按照定额工期的下限316天来认定工期,再审观点一致。
观点三:约定工期有效,但因约定工期严重低于定额工期,工期延误责任由双方分担。
案例:贵州D工程有限公司、贵州驰峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷,法院认为,合同约定240天的工期条款系对自身权利的处分,亦为其真实意思表示,约定有效。关于工期延误164天的责任,因鉴定意见载明164天工期延误责任未见相关资料佐证,结合双方在履行合同过程中延期均有过错,及考虑到合同约定的工期已远低于定额工期,依据公平原则,双方应各承担82天责任为宜。
观点四:约定工期有效,依据约定工期认定工期延误责任,但建设单位应当参考定额工期支付赶工措施费。
案例:昆山国润房产开发有限公司、苏州工业园区兴盛建设有限公司建设工程施工合同纠纷案,法院认为,赶工措施费是在建设单位将定额工期压缩后,按照常规施工已不能满足工期要求,施工单位为了能在建设单位规定的工期里完成施工任务所采取的赶工措施的费用,据此依据定额工期支持了施工单位主张的赶工措施费。同时认为,工期延误系施工单位未能在合同约定工期内竣工,其比照的目标值是针对合同约定的工期,与赶工措施费并非同一性质,依据约定工期认定了施工单位的逾期竣工违约责任。
除以上四种意见之外,有案例虽在工期责任上未做考虑,但在其他费用的认定上考虑了压缩工期情况,如中国华西企业股份有限公司与成都市古奇鞋业有限公司建设工程施工合同纠纷案中,法院以“工程定额工期为545天,而合同工期为384天,事实存在赶工需求,施工方案配置的模板超出了定额摊销量存在合理性”为由,支持了施工单位关于模板减少周转次数增加费用。
2. 个人观点
一直以来,建设工程施工合同纠纷的审判存在民事思维还是商事思维主导的争议。笔者认为,商事交易规则和当事人自愿原则固然不错,但建设工程具有显著的公共性,工程纠纷的处理涉及公共利益及第三人利益的保护问题,因此应更多尊重工程实务,尊重工程领域的诸多强制性标准和规范,因这些标准和规范是保障建筑质量和安全之根本。
对于强制招投标项目,如存在任意压缩合理工期,将导致重新招标或中标无效,那依据该招投标程序签订的建设工程施工合同应属无效。2011年和2016年的民事审判会议纪要规定以及相关案例中,仅确认任意压缩合理工期的约定无效,并未否定合同的效力,是坚持鼓励交易原则,充分尊重当事人意思自治的体现,但相关约定无效应当成为共识。非强制招投标项目相关约定的效力,取决于《建设工程质量管理条例》属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的判断,建议同样认定约定无效,同时对发承包双方达成工期约定上的过错及责任进行判定,确立良好的司法导向。在工期责任方面,施工单位承诺工期后又推翻的行为违反了诚信原则,且可能会严重损害建设单位的利益,约定工期无效后,可以结合双方从磋商、签约以及履约过程中的行为认定双方的过错,并按照诚实信用原则,对建设单位的实际损失赔偿方面予以考虑。
关于任意压缩合理工期的认定,一方面是考虑压缩幅度,另一方面是审查建设单位有无采取专家论证、增加赶工费等措施,以判断是否对工程质量和安全造成实质性影响。
四、结语:意见和建议
(一) 建设单位应重视合同工期的合理性
建设单位任意压缩合理工期,施工单位虽在承揽项目时承诺实现工期目标,但通常会出现工期严重延误的情况。笔者处理的一个在内蒙古的钢结构工程项目,合同约定工期大幅低于定额工期,且约定的工期截止日之后即进入当地冬季施工期间,地方质监站要求停工,建设单位为赶工期强令施工,致使施工出现质量问题且后期难以解决,建设单位为尽快投产,未经验收即提前使用工程,陷入极为被动的局面。建议建设单位尊重工程施工的基本常识和客观规律,否则不仅面临行政处罚,且工程进度会可能出现失控的状态。如发生质量事故或是安全事故,建设单位可能因此承担行政责任甚至刑事责任。
(二) 施工单位应谨慎承诺压缩工期
从目前的案例来看,即使建设单位严重压缩工期,很多案件的裁判结果并未如施工单位所愿,法院仍然认定约定工期有效且据此认定工期延误责任。例如中建三局第一建设工程有限责任公司与南宁金胤房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案,约定工期580天,司法鉴定的定额工期1390天、合理工期1182天,中建三局实际施工工期790天,二审扣除合理顺延工期48天后,判处2129万元,再审调减部分违约金标准,判定三局承担1300万元违约金(工程结算金额1.5亿)。约定工期相比定额工期压缩达58.27%的情况下,施工单位仍然承担了高额违约金。如施工单位贸然承诺压缩工期,后期通过民事诉讼否定约定工期存在很大的不确定性,可能会承担高额违约或赔偿责任。
注释及参考文献:
[1] 住房和城乡建设部《建筑安装工程工期定额》,2016年7月26日发布。
[2]《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》,第54页。
[3]《关于招投标活动监管中运用责令改正的案例分析》,载《招投标管理》2018年第2期。