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《仲裁法》的修订应当向仲裁国际化迈出重要一步

作者:陈学斌 国浩律师事务所


中国仲裁经过几十年的发展,在建立现代商事仲裁制度建设方面逐步趋于完善。2018年12月31日,中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》,明确提出要“提高仲裁服务国家全面开发和发展战略的能力”的要求。

2021年7月30日,中华人民共和国司法部公布了《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”),拟对现行《仲裁法》进行重大修改。这意味着《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)将迎来自1994年颁布以来的第三次也是最为重大的修订。

这次仲裁法修订的征求意见稿亮点颇多,在涉外仲裁方面有不少亮点,主要体现在以下几个方面:

1. 扩大了可仲裁的范围。征求意见稿对于可以提交仲裁的范围,已经不限于平等主体之间的合同纠纷,也不仅限于平等主体之间商事方面的合同纠纷,还包括了其他财产纠纷。在涉外领域,这样的范围,可能扩大到东道国与投资者这样非平等主体之间投资争议的仲裁、PPP领域国家机关与项目实施主体之间的协议纠纷处理的仲裁以及近些年日益增多的体育仲裁等仲裁领域,体现了国家依法治国、进一步对外开放的意愿。

2. 对于“仲裁地”有了明确规定。在涉外争议的处理中,通过跨境仲裁作出的裁决,如果在另一国执行,就需要确定仲裁裁决作出的仲裁地问题。原有的仲裁法在这方面是一块空白地带。随着1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下简称“《纽约公约》”)下外国裁决在中国境内的承认和执行以及中国仲裁裁决在外国的承认和执行的日益频繁和增多,仲裁地的确定业已成为迫在眉睫的十分重要的问题。确定了仲裁地,就确定了仲裁裁决的母国属性,为根据《纽约公约》在不同国家的承认和执行的救济途径提供了切实、明确的法律依据。

3. 以“专设仲裁庭”方式明确了临时仲裁的法律依据。临时仲裁是国际仲裁中经常采取的一种重要形式。在征求意见稿中对“专设仲裁庭”作出专门规定。当然,应该看到,2017年1月《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称“自贸区意见”)中已经提出了有关仲裁地点、仲裁规则、仲裁员三个“特定”,这次修订增设的“专设仲裁庭”规定,是将自贸区意见的三个“特定”具体化为法律的形式而规定下来,无疑是中国仲裁走向国际的一个进步。

4. 毋庸置疑,征求意见稿借鉴了国际通行的示范法的一些成果。譬如临时措施以及紧急仲裁员制度,填补了中国法律上的空白。对于涉外仲裁协议效力认定,征求意见稿第九十条规定“适用当事人约定的法律;当事人没有约定涉外仲裁协议适用法律的,适用仲裁地法律;对适用法律和仲裁地没有约定或者约定不明确的,人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力”,这也体现了修订稿的一大亮点。再如,对于涉外仲裁、国际仲裁的司法审查,体现了我国司法对涉外仲裁的支持和宽容度。

上述规定是本次修订在涉外仲裁领域值得肯定的地方,当然,这样的规定还远远不够,要使得中国仲裁走向国际化,在涉外领域,仲裁法的修订尚需要作出进一步修改与改进。

1. 考虑到《仲裁法》分有境内仲裁和涉外仲裁,我们建议,增设法律适用范围作为《仲裁法》第一条。《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(文中简称“示范法”)第一条适用范围第1款规定:“本法适用于国际商事仲裁,但须服从在本国与其他任何一国或多国之间有效力的任何协定”。第2款规定“本法之规定,除第 8、9、17 H、17 I、17 J、35 及 36 条外,只适用于仲裁地点在本国领土内的情况”。英国仲裁法也在开篇有类似的规定。中国仲裁法的修订应该开宗明义,增设类似的适用范围的规定,涉及适用于仲裁地在本国境内的仲裁,可以类似《示范法》做法作一些例外的规定。同时,这也解决了外国仲裁机构在中国开展仲裁业务的合法性的基础问题。

2. 关于仲裁地的规定不应该放在国内篇中,而应当在涉外篇中作出规定。仲裁地的规定放在国内篇中没有意义,反而容易引起混淆和错误,而现有规定与涉外篇的规定相矛盾,应予调整。我们认为,庭审地不能等同于仲裁地。在国内仲裁,是依据仲裁机构所在地来确定其性质和管辖的,因而仲裁机构所在地是国内仲裁的关键地点。仲裁地则不同,它不是针对国内仲裁而言的,而是国际商事仲裁中特有的,与该地连接的法院管辖是对确定仲裁协议效力以及外国仲裁裁决的承认与执行是十分重要的。仲裁地应当放在《仲裁法》的涉外篇中,因为仲裁地是识别外国仲裁裁决还是本国仲裁裁决的关键问题,仲裁地法律的适用,特别是对仲裁协议有效与否的问题,有着重要意义;更为重要的是,在外国仲裁裁决在中国的承认与执行以及中国仲裁裁决在外国的承认与执行中,依据《纽约公约》,仲裁地是司法审查首先考虑的十分重要的因素。

3. 如何在法律规范中引入国际上常用的“商事”的表述,值得推敲。征求意见稿第九十一条规定:“具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁,也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。”这里“商事纠纷”,显然不同于第二条下“自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁”规定下的“合同纠纷和其他财产权益纠纷”,二者明显不统一。换言之,涉外领域的仲裁,仅仅限于“商事”,范围比第二条狭窄得多。我们知道,我国加入《纽约公约》作了商事保留,而投资仲裁是排除在外的,倘若依据第九十一条的规定,投资仲裁不在涉外仲裁领域以内,而且,体育仲裁显然不属于商事仲裁,也会被排斥在外。这样,显然与司法部在《关于<中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)>的说明》中“删除了仲裁适用范围规定中“平等主体”的限制性表述,为我国仲裁适用于实践中已经出现的投资仲裁、体育仲裁等提供依据,留出空间”的立法意图是相悖的。如何进行调整,需要推敲。

4. 关于临时仲裁的规定需要进一步拓展。依据征求意见稿,临时仲裁不适用于国内仲裁,只适用于涉外仲裁。然而,依据目前的规定,在实践中有时会出现冲突,譬如境内自贸区的两个外资企业仲裁协议约定“在南京仲裁”,如依主体为中国注册的企业性质确定为国内仲裁,是指由南京仲裁委员会仲裁的机构仲裁,如依最高人民法院自贸区意见确定为涉外仲裁,则是有效的临时仲裁,谁来作出这种认定?征求意见稿没有规定。现有第九十一条至条九十三条对于专设仲裁庭的规定过于粗旷、简略。另外,征求意见稿第九十三条规定:“仲裁庭应当将裁决书送达当事人,并将送达记录和裁决书原件在送达之日起三十日内提交仲裁地的中级人民法院备案”,这种向法院备案的做法,不利于保护仲裁的私密性,建议改为将裁决书送达记录和裁决书原件向仲裁地省一级的仲裁协会备案的做法。

5. 涉外仲裁协议效力认定是否需要与相关法律衔接,可以研究。征求意见稿第九十条涉外仲裁协议效力的规定,在体例上建议将三步走改为分四步走。对于“涉外仲裁协议的效力认定,适用当事人约定的法律;当事人没有约定涉外仲裁协议适用法律的,适用仲裁地法律;对适用法律和仲裁地没有约定或者约定不明确的,人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力”,建议增加一项,主合同未对仲裁协议专门约定准据法的,适用主合同约定的法律。同时,仲裁协议效力认定的规定,与我国《涉外民事法律关系适用法》的规定有差异,需要进行衔接,或者说是否需要留待《涉外民事法律关系适用法》修订时做出相应调整。

6. 对于涉外仲裁和国际仲裁的司法审查,是实行双轨制还是单轨制?需要斟酌。示范法采取的是双轨制,不予执行的适用条件仅仅与撤销的相差一个要件。然而,现有征求意见稿则用第八十二条“人民法院经审查认定执行该裁决不违背社会公共利益的,应当裁定确认执行;否则,裁定不予确认执行”的规定,将不予执行的适用条件仅限在“违背社会公共利益”这一点上。倘此,将原有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定的有关当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的、裁决所根据的证据是伪造的、对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的以及仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的六个方面可以不予执行的理由或者适用条件,全部不予采用,这显然不利于对仲裁裁决的司法监督。纽约公约下仍然保留的是双轨制,撤销与不予执行。在中国法治下仲裁裁决的不予执行制度考量的相关因素很多,不应该简单删除,否则会成为虚设的制度。因此,我们建议实践中适合于中国实践的双轨制仍然应当保留。

中国仲裁应当走向国际化。在中国走向国际化的过程中,《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》是可以借鉴的重要规范。中国《仲裁法》的修订,应当向中国仲裁国际化迈出重要一步,以服务于国家全面开发和发展战略,而征求意见稿在涉外仲裁方面的规范修订,无疑是实现进步的一个重要方面。我们期待着新修订的《仲裁法》可以充分体现这样的时代进步。


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