从承包人视角分析疫情引起的工期变化与费用补偿- 国浩律师事务所

2022年3月，全国疫情确诊人数及无症状感染人数迎来了新一轮的增加，各地政府及相关部门陆续下发通知，要求加强建设工程疫情防控措施（如上海市住建委要求实施“封闭式”管理，不具备封闭施工条件的工程暂停施工）。本轮疫情势必将导致工期延长和费用增加，故笔者从承包人的视角探讨此次疫情引起的工程项目工期变化和费用索赔。

一、疫情是否必然导致工期顺延

疫情造成工程项目不能复工的原因基本可以归结为两个方面：一是地方政府根据疫情动态发布的禁止复工命令；二是虽然地方政府没有直接规定施工项目禁止复工，但是由于疫情引起的原材料供应短缺或劳动力不足，造成项目无法施工。如果存在这两种情况之一的，应当认定疫情引发项目难以正常施工，工期将会发生顺延。

反之，如果地方政府没有规定禁止复工生产，且疫情没有影响生产要素发挥作用的，则疫情不能导致工期顺延，承包人无权以疫情向发包人主张工期延长。

另外，由于疫情期间与春节期间的放假停工时间恰好重叠，承包人还需要说明其应复工时间，实际复工时间与应复工时间的时间差，为停工时间。

二、疫情应当属于不可抗力

不可抗力是一种免责事由，《民法典》第180条将“不可抗力”定义为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。施工合同一般将瘟疫约定为不可抗力的事由之一。

《标准施工招标文件》（2007年版）第21.1.1项规定：“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形”；《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）第17.1款规定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”。

《最高人民法院印发<关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）>的通知》第二条规定：“对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条[注1]、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条[注2]和第一百一十八条[注3]等规定妥善处理……”

此外，各省市也已纷纷发文明确疫情属于不可抗力，如上海市住建委及司法局联合下发的《关于印发<关于新冠肺炎疫情影响下本市建设工程合同履行的若干指导意见>的通知》（沪建法规联(2020)87号）明确规定：“根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，新冠肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”

因此，因疫情导致的项目无法施工，应属于不可抗力。

三、不可抗力导致停工期间的损失分摊

不可抗力首先是一种免责事由，承包人可以根据不可抗力条款免除一定的合同责任，主要是工期责任，即工期顺延。针对不可抗力给当事人造成财产损失和费用增加，原则上应当按照各自损失各自承担的原则处理。

《最高人民法院印发<关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）>的通知》第7条规定：“疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”

根据上述规定，因疫情导致工期延误的，发包人不可向承包人主张工期违约，工期应当合理顺延；因疫情导致价格上涨的，价格应当合理调整。

根据《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）第17.3.2项规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

1. 永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

2. 承包人施工设备的损坏由承包人承担；

3. 发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

4. 因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

5. 因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

6. 承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

根据上述规定，在疫情下，承包人可以向发包人主张上述第4、6点费用。至于第5点赶工费用，应视发包人是否有赶工需求而定。

此外，建议承包人还可关注当地政府部门下发的具体通知文件中是否对疫情导致的相关费用进行了进一步的规定。例如，2022年3月21日，上海市建设工程安全质量监督总站下发的《建设工程安全质量监管工作提示》明确要求：“因疫情防控发生的防疫费用，计入工程造价，不得摊派到务工人员。”

四、工期延长和费用补偿的建议路径

(一) 提前做好策划，算好劳务成本

承包人应格外重视工期延长和费用索赔的策划工作，既要充分考虑疫情给项目施工造成的技术性影响，也要充分考虑在当前政策法治环境下对劳务单位的损失补偿问题。

1. 关于停工期间的工资问题

根据人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）之规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

因此，工程停工期间务工人员仍有权利获得工资。

2. 关于承包人对农民工工资支付责任问题

根据《保障农民工工资支付条例》，建设工程领域实行农民工实名制、农民工工资总包单位代发制，而且开设劳务工人工资专户，劳务费用由发包人支付到工资专户后只能专项用于工资支付，承包人不能也无法挪用。

因此，停工期间劳务工人的工资仍需要总包单位代为支付。

(二) 固定计划复工时间、测算工期延长时间

工期延长计算，应按照实际工期与计划工期对比进行测算。没有计划工期无法计算延长工期。因此，承包人首先要固定计划开工时间。关于计划开工时间，如果有停复工的计划安排并且报送发包人或施工监理审批的，以专项计划为准；没有专项计划的，施工组织安排或进度计划中有相应规定的以施组安排、进度计划为准；都没有规定的以行业惯例为准。

(三) 找到工期延长理由，固定不可抗力

1. 从政府文件中找工期延长理由

例如：2022年3月14日，深圳市住建局发布《深圳市建设工地疫情防控工作专班关于延续开展建设工地停工排查工作的通知》，要求全市全面停工至3月20日；2022年3月1日，东莞市住建局发布《关于进一步完善全市建设工地疫情防控十项措施的补充通知》，要求全市全面停工4天，发生疫情的镇街停工7天。

2. 准确解读政府文件规定

不同的政府文件复工的要求存在不一致的情况，有的文件可能只规定了暂时停工到某日，并未说明届时能否直接复工；有的文件规定停工期限届满后复工的需要向地方政府申请。由于申请复工到审批同意需要时间，审批同意复工到人工到位需要时间，人工到位到具体施工需要时间，因此准确理解政府文件规定有利于测算实际复工时间，进而有利于向发包人申请工期顺延和相应的费用索赔。

3. 从生产要素中找工期延长理由

生产要素主要是人材机，如果项目所用的务工人员涉及到疫情重点地区，则劳务工人无法可能面临住所封闭或隔离，项目无法继续施工。另外项目所用材料设备，如果是生产厂家被禁止生产，如果有替代品牌或者替代材料设备可用的，则承包人需要向发包人申请变更，并申请重新批价；如果没有替代品可用或者发包人不同意替代的，则工程因缺少施工材料设备不得不停工。

(四) 通知不可抗力事件

根据《民法典》第590条的规定：“因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）第17.2款“不可抗力的通知”规定：“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。”

根据上述规定可以看出，在不可抗力事件发生后，承包人作为不能履行合同的一方，需要通知发包人并提供相应的证明。

不可抗力事件证明，对不可抗力成立与否具有重要作用。证明文件包括：1. 地方政府关于延期复工、停止开工的文件；2. 地方住建部门或卫生部门关于延期复工、停止开工的文件；3. 主要原材料因疫情影响不能及时供应的证明资料；4. 劳务工人因疫情不能返回工地的情况。

(五) 递交停复工方案，申请施工监理、发包人审批

方案可以考虑：1. 预计复工时间；2. 复工的审批程序；3. 停工期间工地和工程看护安排；4. 停工期间仍需要支付的人工费用。

关于复工程序中，有部分复工申请可能需要发包人向政府部门申请，方案中应一并予以说明。

(六) 疫情结束后提交不可抗力最终报告

根据《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）第17.2款“不可抗力的通知”规定：“不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”根据该规定可以看出，在此次疫情发生过程中，承包人应及时向发包人和监理提交中间报告，并在疫情结束后28天内提交最终报告。

除此之外，承包人还应仔细研读合同，看针对不可抗力或者疫情合同中是否有特殊约定，若有约定，承包人应判断规定对自身的影响，并采取相应的措施。

(七) 和发包人协商复工时间，形成书面一致

在承包人及发包人都无法确定工程复工时间的情况下，笔者建议承包人除了按照合同约定履行自身的通知义务和报告义务外，还应和发包人协商复工时间，并争取与发包人就此次疫情对工程造成的工期延长和各自的损失达成一致，并形成书面文件，以防在未来的履约中出现争议，影响工程施工。

(八) 书面申请工期延长，并上报相关费用

若承包人无法与发包人就此次疫情导致的工期延长达成一致，承包人应书面向发包人申请工期延长，并按照合同约定要求发包人承担相应费用。

因不可抗力造成停工的损失分摊，首先需要研究合同约定。合同没有约定的，适用交易惯例。承包人可以将《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）相关规定作为行业交易惯例使用，根据示范文本，停工期间的人工费由发包人承担，其他停工费用由双方协商处理。据此，建议承包人将所有费用一并报送发包人，请求发包人承担。具体谈判时酌情处理。

(九) 复工后发包人要求赶工，应要求赶工费

《工程量清单计价规范》第9.10.2项规定：“不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用应由发包人承担”。《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）17.3.2规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：……（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担”。因此，在本轮疫情结束后，若发包人要求承包人赶工，承包人应编制赶工方案并上报赶工费用，在发包人同意赶工方案及赶工费用后，承包人才能赶工。

注释及参考文献:

[1] 《民法总则》第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

[2] 《合同法》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

[3] 《合同法》第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

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