股权让与担保效力认定及裁判逻辑探究

通说认为，现代让与担保制度是大陆法系国家经由判例、学说所形成的一种非典型的物的担保制度。^[注1]其作为非典型担保，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）并未专章列明此种担保方式，但我国物权立法进程中，让与担保曾作为与抵押权、质权及留置权并列的担保物权之专章，被写进《物权法草案》，且历经数稿屡得肯认。^[注2]其后，学界就我国物权体系应否建立让与担保制度仍有争议。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布前夕，尽管有学者提议将让与担保制度写进《民法典》，但最终也因歧见较多、实践需求尚小等原因被搁置。而后《民法典》仅在第三百八十八条的规定中将担保合同外延扩大为“其他具有担保功能的合同”，这似乎为让与担保搭建了规范接口。但是这一单薄的条款设置尚不足以解决相关争议，而股权让与担保又因为增加了公司法因素，就使得争议愈加突出。

从司法层面来看，最高人民法院（以下简称最高院）为了顺应实践需要，在总结股权让与担保裁判共识的基础上陆续出台了系列的会议纪要、意见和司法解释以图解决让与担保的问题。其中，《最高人民法院〈关于进一步加强金融审判工作的若干意见〉》（以下简称《意见》）、《最高人民法院民二庭第四次法官会议纪要》（以下简称《民二庭纪要》）均表示，让与担保合同乃当事人的真实意思表示，不构成对强制性法律规定的违反，同时并承认已完成变更登记的股权让与担保作为非典型担保的物权效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）确定了股权让与担保合同的效力，否定了流质条款，而肯认了担保权人的优先受偿权。《担保解释》还明确了在担保人未全面履行出资义务时，公司或公司债权人无权以股东未全面履行出资义务而要求作为名义股东的债权人承担连带责任。虽然最高院拟阐释股权让与担保相关法律问题的解决思路，但上述文件存在观点不完全统一且不够精细化的问题，而这将有碍实践发展，因此亟待明确立法思路、统一裁判逻辑，使规范与实践更好地衔接。

让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保物的财产权利移转于担保权人，使担保权人在不超过担保目的的范围内取得担保标的的财产权，于债务清偿后，标的物返还担保人，债务不履行时，担保权人可就担保标的受偿的非典型担保。^[注3]当担保标的物为股权时，即为股权让与担保。

基于前述定义，可以对股权让与担保的法律特征作如下之掌握。首先，股权让与担保的设立目的在于担保债权的实现，而非有偿让渡股权，因此其归属于担保制度范畴，是具有附随性的担保。其次，股权让与担保系以“股权”为标的，而股权属于股东基于成员资格对公司享有的法律权利，兼具人身性和财产性，这就使得股权让与担保区分于以动产、不动产为标的物的让与担保。最后，股权让与担保的设立过程具有隐蔽性，其外在形式表现为股权转让，因此对当事人真实意思表示的探究就成为案件审理的关键。

股权让与担保不同于股权质押，其存在特殊的交易环节，主要表现为“股权所有权转移+股权回购”的程序设计。完整的股权让与担保过程大致具有如下几个环节：其一，股权让与担保当事人之间基于债权债务关系签订融资合同，合同中约定融资的金额以及转让股权以担保债权的实现，同时约定届期股权的回购事项；其二，担保当事人签订股权转让协议，约定以拟融资的金额作为股权转让款，并按照股权转让法定程序，完成通知及工商变更登记的相关流程；其三，担保当事人双方在融资期内按照合同约定各自行使权利、履行义务；其四，融资期满，担保人按约回购股权。^[注4]但在商事实践中，股权让与担保的交易环节一般不会如此清晰，协议及关键性条款常常是处于缺失或者杂糅状态，这也是股权让与担保纠纷案件事实审查难度较大的原因所在。

在市场主体融资需求日渐扩大的环境下，股权让与担保因其行权上的便捷性、高效性而被广泛应用于融资交易场合。《九民纪要》肯定了股权让与担保作为非典型担保的效力，这一做法有利于扩大市场的融资渠道，活跃市场经济。《担保解释》明确了让与担保合同的效力，确定了已经完成权利变动公示的债权人的优先受偿权，但是其又并未提及股权让与担保的物权地位。这就使得股权让与担保在我国物权体系中处于尴尬地位，从而导致理论与法律体系的抵牾，似有未妥善处理好手段与目标的关系之嫌。^[注5]为了解决前述问题，下文意在探源股权让与担保的基本法理，讨论股权让与担保是否存在如下理论窒碍。

(一) 让与担保是否有违物权法定原则

在商事实践中，学界对于其物权地位的认定仍有分歧。有学者主张，在股权让与担保中并未存在真正的让与担保合同，股权转让也不能发生转让之实际效果，加之现行法也未规定股权让与担保，因此将股权让与担保中已公示之股权解释为担保物权有违物权法定原则。^[注6]但也有学者认为，股权让与担保在司法实务中已经取得了习惯法的地位，^[注7]《担保解释》对于让与担保的性质也作出与法定担保物权几无二致的认定，而最高院颁布的司法解释具有确定物权法定之“法”的法源地位，^[注8]因此股权让与担保制度的建立并未违反物权法定原则。

可知，股权让与担保物权效力的争议主要在于对习惯的法源地位的认定存在分歧，而习惯能否被赋予法源地位又关系到习惯之公信力问题，因此公信力的判断主体及判断方式便成为关键。法院具有定纷止争及价值引领的作用，我国最高院结合审判实际颁布的司法解释在法律适用上与法律、行政法规具有同等效力，因此，司法解释应具有认定物权法定之“法”的法源地位。而《担保解释》虽未明文规定让与担保的物权效力，但是最高院已参照适用股权质押的处理路径，赋予让与担保合同效力及债权人的优先受偿权，是故可以认为，股权让与担保的物权效力在司法实践中已得到肯定。

(二) 股权转让是否构成通谋虚伪意思表示

《九民纪要》第七十一条以“部分无效说”的立场回应了股权让与担保系通谋而为的虚假意思表示，认可了股权让与担保合同的效力。而对于股权转让合同的效力，最高院采“分离论”的解释路径，认为当事人之间所欲达成的是股权让与担保这一隐藏行为，股权转让仅是表面行为，当事人不欲使其产生法律效力，应为无效。但这一处理方式实质上混淆了意思表示的动机和法效意思，有待商榷。股权转让意思表示有如下形成过程：首先，当事人产生以股权进行融资借款的动机；其次，基于此动机，担保人产生股权转让的效果意思；再次，当事人向外表示股权转让的效果意思；最后，实施效果意思之行为，即订立股权转让合同、履行股权转让之程序。^[注9]考察这一过程可知，当事人的法效意思实乃股权转让，只是其动机在于担保债权的实现以获得融资，而这区别于缺乏法效意思的通谋虚伪意思表示。

同时，参考司法实务案例可知，超半数的债权人在受让股权后，都会行使股东权利参与到公司的经营管理中。^[注10]而债权人在除处分股权的场合外，基于保证股权价值、保证公司正常经营而行使股东权利，则无可厚非。可知，部分股权转让的当事人是有意约定债权人参与到公司的治理中，以防范经营风险，保证债务人的偿债能力。将股权转让判定为虚伪行为，无疑是违背了当事人的真实意思表示，否定了当事人对权利的自主安排，偏离了最高院关于促进中小微企业拓宽融资担保方式的政策初衷。因此，应该在肯定股权转让合同的基础上，综合案件事实考察债权人的行权理性，而不是一味否定股权转让合同的效力。

(三) 流质条款对合同效力的影响

股权让与担保交易模式为“股权转让+股权回购”，届期债务人未清偿债务时，将涉及对股权的处置问题。有人认为归属型让与担保违反禁止流质的强制性规定应为无效，而这也是导致股权让与担保效力备受争议的原因之一。流质条款虽然被认定为无效，但是基于《民法典》第四百二十八条的解释路径可知，债务人届期未清偿债务时，质权人在经过清算程序后，即可享有质押物的担保权益得以优先受偿，也可取得质押物的所有权。这一处置模式为实务中清偿型让与担保及归属型让与担保的实行提供了法律依据。当股权让与担保当事人约定债务人无法清偿债务时“以股抵债”，适时法院即可参照流质条款的解决路径，通过对债权人课以强制清算义务以回避流质的不利结果。可知，无论是处分型清算抑或归属型清算皆为法院所接受，即只要经过清算程序，股权让与担保的担保权人仍可享有担保权益或者取得股权所有权。^[注11]

但也有学者主张，立法本应赋予流质条款法律效力，这样就不存在让与担保因涉流质而归于无效的争执，担保的法律效力也不必再限于以清算程序为前提。理由在于，我国属于民商合一的立法体例，在民事立法时就应秉持民商合一的立法理念，即在考虑自然人之间的传统交往方式时也应兼顾商法特殊性。^[注12]而设立担保的情形主要存在于商事交易中，工于计算的商主体对于自身的处境有着清醒的认识，对担保物的价值也有着理性的估量，在正常商业风险范围内，立法对于流质的过多限制反而会影响契约的效率。^[注13]法定担保物权的实现成本高昂，反而增加当事人的负担，这样禁止流质便并不能与债务人利益保护划等号。因此应该确立商法中的流质契约权，以适应市场经济中商事担保的实践需求。^[注14]

(四) 第三人信赖利益保护

股权让与担保纠纷频发的原因在于其会不可避免地影响到第三人的利益，主要包括债务人的其他债权人、债权人的债权人和公司的债权人。核心争议集中为债权人是否应承担原股东瑕疵出资的连带责任。根据《担保解释》第69条的规定^[注15]可知，在股权让与担保中，法院认定股权只是形式上转让至债权人名下，所以作为名义股东的债权人并未真正取得股东资格，因此无需承担原股东的出资违约责任。而有学者认为该裁判规则与《公司法解释（三）》第26条第一款^[注16]确认的名义股东的赔偿责任相悖，混淆了股东之间的内部关系与股东同公司债权人的外部关系，因此，应适用“内外有别”的区分原则处理债权人超越担保目的行使股权的行为。^[注17]

但细究可以发现，其实《担保解释》第69条的适用存在较为严苛的条件，根据征求意见稿可知，适用该解释前应考察以下因素：第一，是否存在被担保的主债权债务；第二是否存在股权回购条款；第三，债权人是否实际享有并行使股东权利。^[注18]可以知晓适用该条解释规定，以免除债权人补足出资责任的前提限定在债权人未实际享有股权或者未行使股权的情形。其背后体现的是对掌握公司控制权的主体进行风险分配的法理，而这正契合公司法中外观主义的应有之义，^[注19]也就消除了民法典司法解释与公司法司法解释相悖的争论。

笔者通过实证研究方法对裁判文书网等数据库^[注20]进行统计整理，拟在描述和分析数据的基础上以探寻股权让与担保纠纷裁判路径，为相关理论阐释提供事实依据。截至2023年5月，以“股权让与担保”为关键词，共获得民事裁判文书共计1134份，并结合“本院认为”“争议焦点”，再剔除重复及无关案例，共获得适格案例33份，作为此次研究的样本。

(一) 样本案例的案由及争议焦点

表1  33个案例的案由分布

表2  案例的主要争议焦点

从表1可以看出，股东资格认定是股权让与担保关联案件中最容易引发纠纷的问题。又如表2所示，案件争议焦点主要集中在就案涉股权交易协议性质及效力的认定、股权转让行为的性质判定、协助办理股权变更登记、确认股东资格、返还已让与股权等问题上。通常情况下，股权转让协议的效力判定是股权让与担保纠纷事实审查的第一步，即首先要探寻协议真实意思表示才能厘清当事人之间的权利义务分配。若协议性质为股权让与担保，那么在不违反其他强制性法律规定的情形下，法院一般尊重当事人对自己权利的安排，并通过司法裁判督促当事人履行义务。例如在“傅某、王某等与任某发、任某奇民间借贷纠纷案”^[注21]中，法院认为，股权让与担保的设立是当事人的真实意思表示，应予确认，同时当事人也应受契约约束，在主债务清偿完毕前，债务人无权请求债权人返还股权以及变更股权登记。

(二) 股权让与担保的识别及认定

表3  案例对是否构成股权让与担保的认定

表4  案例就股权让与担保与股权转让/股权质押的区分

如表3所示，在筛选的样本案例中，法院大多认定构成股权让与担保，但也有少数案例认为不构成股权担保，在“陆某、广州市某房地产开发有限公司合同纠纷案”^[注22]中，法院认为案涉交易不构成股权让与担保的原因有三：首先，案涉股权转让不符合让与担保中的“财产形式转让”的特征，股权受让人参与目标公司的经营决策及管理，通过共同目标公司创造利润的方式获取收益和保障利益，与让与担保关系中担保权人享有的权利及仅通过实现股权的交换价值保障利益的方式并不相同；其次，案涉股权价款并非出借款项，股权出让人对此不负有还款义务；最后，缺乏案涉交易系担保债权的书面协议。

在股权让与担保的识别和认定上，问题主要集中在和股权转让、股权质押的区分识别上，如表4所示，法院大多会对其区别进行细致说明，不过也有近一半的法院并未提及。在与股权转让的区分上，各地法院根据案件事实的不同其区分依据也有所差异。如在“巨野县某房地产开发有限公司、谷某等股东资格确认纠纷案”^[注23]中界定股权转让同股权让与担保的因素有三：第一，债权人的意思表示；第二，股权转让款的流向是否符合股权转让的法律特征；第三，股权转让行为发生时当事人的真实意思。而在“修水县某投资控股有限公司、福建省某（集团）有限公司合同纠纷案”^[注24]中，法院认为，案涉协议认定为让与担保应具有如下特征：第一，存在债权债务关系；第二具有转让案涉股权的外观；第三，债权人只是名义股东，其不享有完整的股东权利。也即，应结合股权转让目的、交易结构以及股东权利综合判断当事人行为性质。就与股权质押的区别上，在“吴某花、施某等合同纠纷案”^[注25]中，法院认为，相较于股权质押，股权让与担保中债权人因成为公司股东介入公司的实际经营，所以能有效地监管公司的业务和资金流向，掌控担保人的偿债能力，以降低债权实现的风险。

(三) 股权让与担保的合法性及物权效力的判断

表5  案例对股权让与担保合法性、物权效力的认定

从表5可以看出，对于股权让与担保物权效力的认定，大多都选择避而不谈，但是当一方当事人以违反物权法定原则为由而主张无效时，各地法院虽存在说理不同的情形，但是也会进行相应的阐释以明确其物权效力。如在“某集团有限公司、深圳市某控股有限公司合同纠纷案”^[注26]中，法院认为，当事人的行为属于“以合同方式设定让与担保，而非创设一种单独的担保物权，形成的是在受契约自由和担保的经济目的双重规范下的债权担保关系”，因此，应承认股权让与担保的物权效力。而在“黑龙江某投资集团有限公司、某钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案”^[注27]中，法院则认为，“对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准”。

综上可知，法院就股权让与担保物权效力的认定根据虽尚未统一，但是对于其合法性的认定已趋于共识。单纯以违反物权法定原则、构成流质条款或通谋而为的虚假意思表示为由而否定股权让与担保合法性的案例已属罕见。在“修水县某投资控股有限公司、福建省某（集团）有限公司合同纠纷案”^[注28]中，法院就表示：第一，股权让与担保符合物权法定原则的立法本意；第二，通过转移权利以担保债权的实现亦不构成欠缺效果意思的通谋的虚假意思表示；第三，尽管此种非典型担保方式有手段超越目的的问题，但是通过强制清算义务的履行即能避免。括而言之，股权让与担保具有法律效力。

(四) 担保当事人对股权及目标公司经营管理权的安排

表6  涉案股权的交易安排

表7  债权人参与公司管理的情况

如表6所示，股权让与担保涉股权比例在50%以上的占案例总数的78.8%，而从表7可知，超五成案例中的债权人在受让股权后会参与到公司的管理中。意味着债权人可以借由其享有的股东表决权影响公司重大决议的通过，以此掌控公司的运营步调，保证担保人的偿债能力，从而降低债权实现的风险。可知，股权让与担保设立背后体现的是债权人取得股权的真实意愿。比如在“宋某、贾某保证合同纠纷案”^[注29]中，法院认为，在债权人贾某参与目标公司项目施工及运营管理后，目标公司原隐名股东宋某与其债权人贾某“借款时口头约定的借款股权让与担保质押协议已经变更为真实的股权转让法律关系或者以股权进行了抵债，已经变更了原口头合同的内容”。可知该案法院顺应当事人的真实意思表示，确认了协议变更的效力及“以股抵债”的效果，肯定了债权人的股东资格。该案裁判逻辑也区别于众多案件，不再将债权人身份限定在名义股东范围内，也未设置股权继受的前置清算程序，是为实务理论之突破。

而大多案例对于债权人身份多定位于名义股东，而不享有完整的股东权利，亦无权参与公司经营决策。如在“某控股（集团）有限公司等与北京某实业公司等公司决议纠纷案”^[注30]中，法院就认为，“债权人虽在形式上为公司名义股东，但其仅在担保范围内享有优先受偿的权利，并不享有公司法规定的股东所享有的参与决策、获得股东红利等实质性权利”。在“徐某、孙某与周某、王某等股权转让纠纷案”^[注31]中，法院的观点基本同前述案件一致，都认为债权人不能享有参与决策、选任管理者以及分红的权利，但是同时也表示并非债权人的一切行为效力皆应予以否定，“经工商登记的股东资格、持股比例等受到商事外观主义与公示公信原则的保护”。

股权让与担保纠纷案件由于立法缺失、学说分歧导致裁判尺度不尽统一，而唯有立法、学说和司法裁判建立良性互动，方能促进股权让与担保制度的正向蓬勃发展。因此，笔者就股权让与担保体系之完善提出以下几点建议：

(一) 摒弃物债二分的僵化分类，以公示作为股权让与担保取得物权效力的要件

股权让与担保的合法性认定趋于统一，但是对于其物权效力无论是既有立法或是司法裁判，皆语焉不详。潘德克顿学派概念主义法学主张财产权“物债二分”的立场，即一项财产权或为债权或为物权，不存在其他权利类型，在这一逻辑下，让与担保的物权效力与债权效力被混淆。因为让与担保这一新型财产权并非相对的请求权，也非绝对的支配权，而是在不同的关系中具有不同的效力。^[注32]其在担保当事人的内部关系中为债权关系，对外则为物权关系。在对内关系中，当事人的物权及债权皆受合同约束，司法实务也承认这一点，由此在债务未届清偿前，债务人无权主张变更登记；在外部关系上，也应同样受到物权效力强制性法律规定的约束。而近年来流行的“公示要件论”^[注33]无疑能有效解决股权让与担保对外关系中物权效力的问题，即将股权让与担保之公示登记作为担保双方对抗任意第三人的法定要件。如此，便能在遵从当事人私权自治的同时也能有效地保护善意第三人信赖利益，从而维护交易安全。

(二) 肯认股权转让之法律效果，综合判定股东资格

股权让与担保虽然属于一种新型的非典型担保方式，但是对其的理解不应仅限于担保功能，其还具有融资功能与股权转让功能。在股权转让的场合，主要涉及股东资格确认、债权人股权行使效果、善意第三人信赖利益保护之问题。在股权让与担保的司法实务中，继受股权的债权人往往并不能完全具备理论上公司股东的所有特征，这就为股东资格的识别带来了难度；而从实务案例可知，当事人之间的约定常存在债权人参与公司经营的交易安排。因此，断不能仅依据《担保解释》第六十八条第一款的规定就认定股权转让仅具有担保的效果而否定债权人的股东资格。而应该结合商主体的意思自治、债权人参与公司经营管理的程度及其行权理性综合辨认股东资格。在外部关系处理方面，若债权人被认定为名义股东，则适用《公司法解释（三）》第二十五的规定处理；若根据当事人约定及协议实际履行情况，认定债权人具有股东资格，那么直接根据股权转让后的法律效果处理即可。

(三) 突破流质禁止条款，公示流质约定

流质禁止主义最初主要是圃于当时的历史条件，在那个债权人固化为盘剥阶级的社会，因生存窘迫而不得不借贷的债务人常常遭到剥削，从而造成极不公平的交易局面。^[注34]但时移世易，如今蓬勃发展的股权让与担保多为商事融资，担保当事人也均为理智的商事主体，并无强弱势的阶级之分。担保人设立流质条款时，也不会盲目低估股权的价值，相反，股权价值高于债务数额的情况更为常见。在全面禁止流质条款的背景下，司法实务主要通过强制清算程序以解决流质无效的问题，即协议折价或拍卖变卖，但协议折价需要担保人的完全配合，但这个时候常因为届期债务未清偿而发生利益冲突，因此，实务中协议折价的运用比较少见。^[注35]而拍卖变卖也因冗长的司法程序及高额的成本费用为学者们所抨击。^[注36]

从司法实践可知，债务人常常在让与股权以获得借款后，因届期无法清偿债务便主张股权让与担保因违反流质禁止而无效，其前后不一的言行不得不让人怀疑债务人存在投机性。综上，立法应遵从当事人行为设立时的意思表示，肯认流质条款之效力，并根据合同具体约定确定各方的权利义务。同时，设置流质约定公示之法定程序，以流质登记公示对抗主义代替全面禁止流质的现状，从而平衡当事人意思自治与第三人的信赖利益保护。若能如此，那么当债务届期时，债权人得以直接继受股权，债务人也能即时清偿债务。既有利于对债务人形成心理警示以约束债务人的投机性，也有利于节约司法资源、降低社会成本。

股权让与担保制度基于其溢价担保、风险控制及灵活受偿的优势，而被广泛应用于商事交易，但既有的规范体系和裁判逻辑仍存有导正空间。这就需要立法与实务裁判兼顾股权让与担保的多重效用，不能仅从担保属性角度对其效力做绝对化地判断，而应在突破流质禁止主义及明确股权让与担保合法性的基础上，厘清其内外部关系，对内肯认股权转让合同之效力，综合判断债权人股东定位；对外确认担保公示之物权效力，维系交易安全。继而完善股权让与担保制度的规范体系，实现裁判逻辑的融贯性，进一步促进其融资活力，满足市场主体日益扩张的融资需求。

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