编者按
文旅融合发展浪潮中，如何让创意之火免遭侵权之困？本文以法律视角切入，立足山西省文创产业勃兴现状，系统构建了旅游文创IP全生命周期保护框架。本文荣获山西省律师协会“专业法律服务促发展 优化营商环境启新程”研讨会二等奖。
旅游文化创意IP（以下简称“文创IP”）是地方特色文化与经济的融合，是以地方文化元素和创意为核心要素的产业。山西省委、省政府高度重视文化创意产业的发展与保护，在政策加持下，借助首部国产3A大作《黑神话：悟空》的爆火，山西的古建游热度空前。在“推动高质量发展深化全方位转型”系列主题第十四场新闻发布会上，山西省文旅厅数据显示，今年国庆假期在晋游客的购物花费中，文创花费占到28.65%。“小文创”释放出了促进消费增长、推动文旅发展的“大能量”。在这样空前的流量和热度下，一些现象级旅游文创IP应运而生，如：“晋史星君来也”“佛小伴”“刀小面”&“醋弹弹”“家里有矿黑煤块”等等。但随之而来的，是优秀旅游文创IP遭受“傍名牌”“搭便车”“山寨”等侵权行为之苦。本文将从创作、利用、维权三个阶段下，探寻旅游文创IP知识产权保护，以期促进山西省文创IP的健康有序发展。
一、创作阶段的知识产权保护
山西旅游文创IP是在山西区域旅游景点文化的基础上，发掘地域元素，然后通过创作形成具有新意和地方特色的作品。这种作品对应的法律权利集中在著作权和外观设计专利权，而权利的起点在于确定权利人，具体包括对内权利固定与对外权利固定两个方面。
对内权利固定又可以进一步细分为三个部分：一是要及时保留证明自己是创作者的原始材料，如原始画稿、设计图、创作手稿、电子数据的保留；二是针对职务成果或者合作作品，应该提前做好书面约定，明确作品权属归属；三是对旅游文创IP衍生品的开发过程中，要明确作品的独特性，如涉及对他人成果的借鉴，应尊重和保护他人知识产权，提前征求原权利主体同意后，再进行产品创作与开发，避免不当利用他人成果构成侵权[注1]。
对外权利固定重点指及时申请著作权和外观专利设计权的登记。虽然著作权自作品完成之日起自动获得，但是申请著作权和外观设计专利的申请可以初步完成对外权利固定的效果，同时可以降低权利后续交易、授权的商业审查成本，而且还可以为旅游文创IP作品的独特性进行背书。
山西省要求全省3A级以上旅游景区至少开发1个标志性文创商品，各市畅销文创商品达到10种以上。纵观目前活跃在山西文创市场上的爆款产品，多以文物、知名景区建筑为核心要素进行二次创作和设计、衍生出各种文创产品。
以文物和古代景区建筑为核心要素进行文创产品的设计，因我国著作权法的保护期限为作者终身及其死亡后的五十年，大部分古代文物和古代景区建筑均已经进入公共领域，无需进行授权即可进行二次创作和使用，创作人对其二次创作得到的设计享有著作权，也可以就其设计申请外观新型专利。但以近现代文物和近现代景区建筑作为核心要素进行设计时，应当充分进行背景调查，谨防侵犯他人合法权利。
此外，还可以考虑商标申请的布局。在旅游文创IP发展火热的过程中，很多著名文创IP被抢注，如陕西历史博物馆的“唐妞”IP形象、三星堆博物馆的商号名称“三星堆”等，虽然原权利方可充分运用《商标法》中的驳回复审、异议、异议复审、无效宣告甚至行政诉讼等法律途径，但无法保证全部成功。因此，旅游文创IP开发应该提前做好商业标识布局工作，跨前一步将企业字号、常用名称申请商标注册，在注册商标时，应注意主次分明（分别注册主商标和次级商标）、全面覆盖（业务范围全覆盖、地域范围全覆盖、标识元素全覆盖），并且提前审查要注册的商标是否侵犯他人著作权、企业字号、注册商标等在先权利[注2]。
二、旅游文创IP授权使用的保护
旅游文创IP在利用阶段通常有交易与授权两种方式，本文重点探讨旅游文创IP授权使用的保护措施。
(一) 对合作商进行充分详实的背景调查——加强权属审查
2020年4月，TX公司以贵州某公司拖欠广告费为由请求查封、冻结该公司1624万余元财产。6月30日，贵州公司发布声明，称从未与TX公司进行过任何商业合作并已向贵阳警方报案。2020年7月1日上午，贵阳市公安局双龙分局发布警方通报称，初步查明，犯罪嫌疑人曹某、刘某利、郑某君伪造贵州公司印章，冒充该公司市场经营部经理，与TX公司签订合作协议，以便获取推广活动中配套赠送的网络游戏礼包码，后通过互联网倒卖非法获利。7月3日，检察机关依法提前介入“贵州公司”被伪造印章案。2020年7月10日，TX宣布：过去数日内，TX和贵州公司双方进行了深入沟通，双方已厘清误解。
这一经典的案例为文创单位在进行IP授权、联名等活动时敲响了警钟。在合作前，首先应进行主体审查，如经营范围、经营资质、经营情况、品牌知名度以及过往的IP授权记录等情况。对于被授权方还应关注其是否具有合法的经营资质和业务范围，以及其企业性质、产品用途和用户情况。
其次，应深入核实利用权利的状况。据实务情况来看，一个知名IP上往往同时具有多种权利，我国现行法律对各种权利的保护程度也不相同，在进行授权合作前，充分审查其所具有的权利，明确在权利竞合情况下如何处理，才能够更为有效、更为清晰的保护权益。
最后，还应审查权利的取得方式及是否具有冲突性权利。一方面，要核实权利的取得是否合法以及取得的来源和方式，如果该权利系经过多重链条转让得来，则需要提供各链条上的授权证明和材料，尤其要注意审查权利取得的背景是否涉及职务作品。另一方面，也要审查权利的属性是否完整，以及该权利是否与其他已授权的权利存在冲突（注：如外观设计专利与图片著作权之间可能存在冲突）。
此外，值得注意的是，在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》明确合同关系中“认人不认章”的判断标准后，授权方与被授权方均应注意核实对方工作人员身份，如社保证明、身份证复印件、OA系统、职务证明、会议纪要等，降低被诈骗的风险。尤其是如果被授权的IP知名度较高的，尽量采用实地走访的方式进行全面尽职调查。
(二) 明确合作目标
合作前应明确合作目标。一般来说，是否具备合作共赢的目标，是双方能否实现合作的基础。而明确的合作目标，也能让双方在合作前围绕合作目标可能涉及的市场趋势、竞争环境、目标受众等关键因素进行充分论证，便于客观、全面地评估潜在风险，有助于双方评估项目的可行性。
(三) 完善协议约定
第一，授权内容应当明确约定。授权作品条款应确保授权作品内容唯一确定，避免双方对授权作品内容的理解存在分歧，导致日后交付使用过程中产生争议。首先应当明确被授权商使用IP是否仅局限于某个特定行业，其次要明确对方的使用方式（如复制权、传播权、展示权等）。在图片著作权类授权、影视项目授权等视图类授权项目中，往往会将涉及的授权图库作为合同附件，一并以书面方式进行明确。
第二，授权区域应当明确约定。被授权商只有在指定的区域内能够行使授权的权利，如果已经获得授权的被授权商在授权区域外进行活动依然属于侵权。在授权时要尽量详细地说明可使用的场景、地域范围、应用品类等，谨防授权区域过大致使被授权商滥用权利，对合作双方造成不良的影响。
第三，授权时间应当明确约定。授权合作首先确认双方的合作时间，合作时间的长短势必会影响关于商业条款的拟定，也会影响授权项目的实施。短期授权时间一般在1年以内。适用于快闪店、艺术展、嘉年华、季节性产品的应用。中期授权时间一般在1—3年，适合实体产品的打版生产、定点开展实体商品生产与销售。中长期授权时间一般在3—5年。适用于旅游文创IP在大型主题乐园的授权以及投入研发成本较高的项目。
另外，在明确约定授权终止期限的同时，也要为经销商约定合理的清库期。一般来说，授权期限在一年的，清库期一般是1—2个月。清库期不得进行新的产品开发和生产，其存在的意义在于让被授权商快速将原有的生产产品销售完毕。如果被授权商在清库期没有将授权产品及时清理或销售完毕，在清库期结束后依然进行销售，则构成侵权，在约定清库期条款时，可以将违约责任同时予以明晰。
第四，授权性质应当明确。独家授权，常见于长期、深度的合作关系，有助于深入地开发IP的价值，推出更多与IP相关的产品或服务，打造独特的品牌形象，增强市场竞争力。非独家授权是市场中最为常见的合作模式，是指授权方将自己的权利授权给被授权商后，还有权将该项权利授权给第三方，这种授权模式也不会限制授权商自己使用，这种模式下需支付的版权金也是三种授权模式中最低的。排他性授权也被称为排他许可使用授权，即授权双方均可以使用该项权利，但第三方不得使用。该种合作模式常见于授权商本身具有一定的开发商品能力，但其战略规划并未将重头放在自行开发商品推广宣传之上。
此外，山西省要求全省3A级以上旅游景区至少开发1个标志性文创商品，各市畅销文创商品达到10种以上。在旅游景区作为授权方时，除明确约定授权性质外，还要注意合同约定能否保障自身权利落地。如授权方是否对被授权方负有管控责任，商品质量责任如何分担等。利润分成如需要依据被授权方销售额确定，还应注意在合同中约定授权方有权查阅被授权方的会计账簿与原始会计凭证，甚至有权进行审计[注3]。
三、旅游文创IP维权的保护措施
山西省对包括旅游文创IP在内的知识产权保护工作的高度重视，体现为：出台《知识产权强省建设纲要》《山西省“十四五”知识产权保护和运用规划》《山西省知识产权保护工作条例》，与国家知识产权局联合印发《共建高质量转型发展知识产权强省实施方案的通知》。2024年4月，山西省人民检察院出台《山西检察机关知识产权检查保护白皮书（2023）》，明确了山西省对知识产权保护“严保护、大保护、快保护、同保护”的工作格局。2024年5月，山西省知识产权局下发《2024年山西省知识产权行政保护工作实施方案》。2024年7月，山西省数据知识产权登记平台上线，同时山西省知识产权局、山西省司法厅出台《关于协同保护加强知识产权法治保障的实施意见》。山西省知识产权局于2025年3月出台《2025年山西省知识产权行政保护工作实施方案》，将“加强新领域业态保护”写入工作方案，深化数据知识产权试点工作，与文旅部门推进文旅行业的数据知识产权挖掘和登记。
在上述政策保障下，旅游文创IP的创作者遇到侵权问题时，应首先做好证据保全，如查明侵权方经营者的主体信息，登记地址、联系方式等；对于通过网络实施的侵权行为，还采用可信时间戳等方式对侵权内容的链接、网站、宣传资料进行固定等等。此外，从维权的具体操作流程看，旅游文创IP的创作者可根据自身需求逐步采取以下维权措施，保护自身合法权益：
(一) 线上侵权行为的打击措施，可选平台投诉方式要求下架侵权商品
淘宝、拼多多、京东等大型电商平台目前都有自己独立的知识产权保护平台。商家可以在平台内备案自己的知识产权，如商标，专利，版权，肖像等等。备案完成后即可发起对应的投诉。主流的电商平台投诉受理周期10个工作日，在投诉过程中大约5-6个工作日左右平台会发出通知站内信告知卖家侵权问题，要求卖家整改链接重新上架或者删除链接避免处罚。目前上述平台投诉基本遵循“三振出局”原则。如店铺被权利方投诉，不仅会降低店铺权重，严重的甚至会被平台予以闭店处罚。因此，向平台投诉，对线上侵权商家有一定的威慑力。
此外，权利人在进行知识产权侵权投诉时，也要注意自己权利行使的边界，确保自身具有清晰、完整的知识产权。如权利人在侵权投诉时有虚构知识产权、重复恶意投诉等行为，可能被认定为数据污染，进而被认定投诉行为构成对投诉商家的侵权或被认定投诉行为属于不正当竞争行为，带来潜在的法律风险。
(二) 如需制止实体侵权行为，可选行政投诉方式
1.拨打12345便民服务热线直接进行举报；
2.可以向各地的市场监督管理局下设的知识产权管理部门或知识产权局进行投诉；
3.涉嫌知识产权刑事犯罪的，可以向公安机关进行报案。
(三) 弥补损失索要赔偿，考虑诉讼保全方式
行政机关主要职权为制止侵权行为和对违法主体采取罚款等行政处罚措施，但无法对旅游文创IP的创作者或企业遭受的损失进行认定和要求侵权方赔偿。因此，如旅游文创IP的创作者或企业需要弥补损失索要赔偿的，一般建议考虑诉讼方式。
诉讼活动对参与者的专业性、程序性等要求都比较高，在法律服务机构众多的情况下，旅游文创IP的创作者或企业还需要做好正规专业法律服务机构的甄别，避免被虚假宣传或有意行骗的所谓包打赢官司的机构再次伤害。笔者在此推荐以下正规且免费的法律服务机构，供旅游文创IP的创作者或企业参考：电话或线上咨询方式有：12348法律服务热线（24小时）、山西法律服务网和中国知识产权维权援助网“在线维权援助申请”；线下咨询实体有省、市法律援助中心设置的公共法律服务实体平台、公检法部门设立的值班律师窗口等。
此外，如需付费委托专业律师，也可以在委托前在“全国律师执业诚信信息公示平台”上对律师身份进行核验。同时，也可在行业内集结有共同需求的主体共同应对侵权问题，既能交流维权经验，也可集体付费聘请专业律师降低单个委托的维权成本。
注释及参考文献
[1] 参见上海市普陀区人民法院《涉文化创意产业知识产权纠纷案件司法审判白皮书》。
[2] 同注1。
[3] 同注1。