一、技术措施的概念
数字化和互联网技术极大地便利了电影、音乐等作品的传播。在现在社会，任何具备一定数字化技术能力的人都可以将作品进行无限次数的复制，而互联网技术更是打破了传统传播介质成本高、传播效率低的局限，使得任何网络用户都可以轻而易举地将作品定向发送给特定用户或不特定用户，甚至是上传至服务器供其他用户在其选定的时间和地点不限次数和时间地自由下载。随之而来的问题是著作权人的合法权益受到了前所未有的威胁，比如一个电影作品在被数字化并上传至互联网之后，将意味着可能会有大量的终端用户观看、下载甚或是被转载至其他服务器进行再次传播。各国著作权法虽然都为著作权人设置了权利保护规则，但传统的事后救济手段面对现代化的侵权技术显得力不从心。
于是，著作权人开始使用各种技术手段来更好地保护自己的合法权利。著作权法意义下的技术措施指的是在数字环境下著作权人防止他人未经许可浏览、收听、观看或者复制、传播作品、表演、录音录像制品的技术手段。“‘技术措施’的优越性在于：它们是一种‘防患于未然’的事前预防措施，从根本上切断了未经许可使用、复制和传播作品的途径，因此，在保护效果上较在侵犯著作权行为发生后再寻求法律救济的方法理想得多。”[注1]技术措施包括两种：一是访问控制技术措施；二是保护专有权利的技术措施。前者是指通过设置“口令”等技术方式防止他人在未经许可的情况下接触文学艺术作品或者运行计算机软件，以促使他人为使用作品而支付费用，比如视频网站通过设置用户名、密码的方式拒绝未付费用户在线观看电影、电视剧。这种方式并不直接保护著作权人的专属权利，但能够通过阻止他人在未支付使用费的情况下以阅读、浏览的方式接触作品。后者是直接保护著作权人专属权利的技术措施，比如防复制措施是一种典型的技术措施，目的是防止他人未经许可的复制。再比如在线教学网站只允许在线观看教学视频，而不允许下载的技术措施。
但是，规避技术措施[注2]的工具和方法总是和技术措施相伴而生的。“因此，在弥补法律手段事后规制短板的同时须使法律对技术措施本身提供保护，如此，技术措施才能够在一定范围和限度内成为权利人维护其版权等无形财产最直接有效的救济手段。”[注3]
二、国际条约和我国法律关于保护技术措施的规定
《世界知识产权组织版权条约》（1996年）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（1996年）明确要求缔约方针对技术措施提供有效的法律保护。自此，各国立法纷纷将“技术措施”纳入法律的保护范围。《世界知识产权组织版权条约》第11条“关于技术措施的义务”规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。” 《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18条也要求缔约方对表演和录音制品的技术措施进行适当的保护。[注4]
我国2001年修订《著作权法》时，首次增加了对“技术措施”进行保护的规定。第47条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成侵权行为；法律、行政法规另有规定的除外。《著作权法》于2021年修订时，吸收了《信息网络传播权保护条例》的规定，对保护“技术措施”的规定进一步完善。现行《著作权法》将受保护的技术措施定义为“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”[注5]同时，《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》也为受到保护的“技术措施”提供了较高的保护水平，不仅禁止任何组织或者个人故意避开或者破坏技术措施，也禁止以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。[注6]
三、规避技术措施行为的法律性质
著作权法是以规定受控行为的方式界定著作权人专属权利的。我国《著作权法》中并未规定技术措施权，因此破坏技术措施的行为并不构成传统意义上的著作权侵权。“国外立法普遍将故意避开或破坏“技术措施”定为违法而非‘侵权’……”[注7]但是规避技术措施的行为仍然被现行《著作权法》规定为一种“侵权行为”。
2021年《著作权法》第53条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任……（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外。” 《信息网络传播权保护条例》第18条规定：“有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（二）故意避开或者破坏技术措施的。”
值得注意的是，国家版权局于2014年报送国务院审议的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第78条则将规避技术措施的行为和提供规避技术措施手段的行为规定为违法行为而非侵权行为。[注8]该送审稿第72条则避免使用“侵权”的表述，直接规定：“违反本法规定的技术保护措施或者权利管理信息有关义务的，应当依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”
由此知，尽管从著作权法理出发，规避技术措施的行为不属于著作权侵权行为并不存在争议，但我国著作权法仍然将其与侵犯著作权专属权利的行为一同列为侵权行为，这应当是考虑了立法经济和体系完整性后妥协的结果。
四、规避技术措施行为的司法认定
(一) 规避技术措施的行为可以独立认定
我国现行《著作权法》第53条将规避技术措施的行为规定为一种独立的“侵权行为”，但是在目前的司法实践中，暂未发现权利人单独以规避技术措施为由提起诉讼的案例，因为一般情况下规避技术措施后都会进行后续设置深层链接或复制、传播。[注9]当然，由于设置深层链接不属于“非法提供”，使得破坏接触控制措施后设置深层链接的行为无法认定为侵犯信息网络传播权，从而需要对规避技术措施的行为进行单独评价。
在深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海真彩多媒体有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，真彩公司破坏了腾讯公司视频播放地址加密保护措施，并通过设置深层链接的方式链接腾讯视频网站向公众提供相关视频播放服务；二审法院认为：“破坏技术措施的行为与侵犯信息网络传播权的行为是两类不同性质的侵权行为，即使上诉人通过破坏技术措施的方式设置链接，破坏技术措施行为的存在并不能够当然得出侵犯信息网络传播权的结论。在腾讯公司未实施将涉案作品置于公众开放的服务器的行为的情况下，真彩公司虽然实施了破坏技术措施的行为，但仍不构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵犯。腾讯公司系合法授权的网站，在腾讯公司不构成直接侵权的情况下，真彩公司提供链接的行为亦不可能构成共同侵权。因此，真彩公司的行为未侵犯腾讯公司的信息网络传播权，但其破坏权利人为涉案影片采取的技术措施，违反了著作权法的相关规定，客观上导致作品传播范围的扩大……”。[注10]
(二) 认定规避技术措施侵权的构成要件
1. 权利人采取了有效的技术措施
我国《著作权法》将未经权利人许可规避技术措施的行为规定为侵权行为，但该法并非保护权利人设置的所有技术措施。根据现行《著作权法》第49条第3款可知，受到保护的技术措施包括，防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的技术措施（接触控制技术措施）和防止、限制通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的技术措施（保护专有权利的技术措施），技术措施保护的客体为作品、表演和录音录像制品。
北京市高级人民法院制定的《侵害著作权案件审理指南》第26条就规定了四种不受著作权法保护的技术措施：“(1)用于实现作品、表演、录音录像制品与产品或者服务的捆绑销售；(2)用于实现作品、表演、录音录像制品价格区域划分；(3)用于破坏未经许可使用作品、表演、录音录像制品的用户的计算机系统；(4)其他与权利人在著作权法上的正当利益无关的技术措施。”北京高院列举的不受保护的技术措施主要是指那些为了满足经营模式、经营策略、网络安全等需要，与著作权保护不直接相关的措施。
关于技术措施的有效性，需要指出的是，技术措施应当具有一定的规避门槛，如果权利人设置了一项技术措施，但普通的网络用户在不借助其他工具的情况下就可以轻易规避，则该技术措施不应得到法律的保护。“考虑到作品的使用者一般并不掌握专业规避技术，因此，只要技术措施在正常的使用过程中，能有效避免被普通用户规避即为有效。”[注11]北京市高级人民法院制定的《侵害著作权案件审理指南》第27条规定：“受著作权法保护的技术措施应为有效的技术措施。技术措施是否有效，应当以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。技术人员能够通过某种方式避开或者破解技术措施的，不影响技术措施的有效性。”
从举证的角度看，由于技术措施具有抽象性、技术性的特点，难以通过有形的证据证明权利人采取了技术措施。一般情况下，司法鉴定意见是最为直接有效的证据，但鉴定具有成本高、周期长的缺点。笔者认为，权利人可以通过向法庭演示普通用户无法通过一般的技术手段接触或下载、复制、传播作品的方式证明其采取了技术措施，法院在认定权利人采取了有效的技术措施时不宜对权利人苛以较高的证明标准，只要权利人提供初步的证据，法院可结合权利人所属行业、经营模式，侵权人后续利用作品的行为判定权利人是否采取了有效的技术措施。
2. 被诉主体实施了避开技术措施的行为
在认定权利人采取了有效的技术措施后，被诉主体只要实施了该技术措施控制的行为就可以推定其实施了避开技术措施的行为，除非被诉主体能提供相反证据。上海市高级人民法院知识产权审判庭《关于涉链接的信息网络传播权纠纷若干问题的解答》对于如何查明被诉主体故意避开或者破坏技术措施的问题指出：“原告应当证明其采用了防止设置链接的技术措施，原告采用了防止设置链接的技术措施，可以推定被告故意避开或破坏了技术措施，被告提供反证除外。”
3. 被诉主体规避技术措施的行为不属于著作权法规定的例外情形
为了平衡著作权人的利益和社会公共利益，现行《著作权法》第五十条规定了五种可以避开技术措施的情形：（一）为学校课堂教学或者科学研究，提供少量已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，而该作品无法通过正常途径获取；（二）不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取；（三）国家机关依照行政、监察、司法程序执行公务；（四）对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；（五）进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。
上述情形属于侵权阻却事由，因此，在认定被诉主体规避技术措施侵权时候，应确认该行为是否属于上述例外情形，而关于该事实的举证责任，应当由被诉主体承担。
五、规避技术措施行为的法律责任
著作权法第53条对直接规避行为和间接规避行为的法律责任做了规定，其中民事责任包括“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”；行政责任包括“停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，可以并处罚款”；并规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由此知，规避技术措施的行为与侵犯著作权行为所应承担责任的类型并无二致。
关于赔偿责任的确定。我国现行《著作权法》仅规定了侵犯著作权或者与著作权有关的权利的赔偿金额确定方式，并未对规避技术措施侵权行为赔偿责任的计算方式进行规定。[注12]但根据我国《著作权法》采用的补偿性侵权责任的一般原则，规避技术措施的侵权行为也应当以权利人受到的实际损失为限，并可由权利人选择以受到的损失或侵权人的获利进行计算。比如规避视频网站技术措施，设置深层链接向公众传播电影、电视剧作品的行为就可以视频网站的会员价格和深层链接的传播次数这两个数据进行大致的计算。当然，在受到的损失或侵权人的获利难以确定的时候，法院也可以综合考虑技术措施保护的作品类型、知名度，侵权规模、时间以及侵权的恶意程度等因素酌情确定判赔。
注释：
[1] 王迁著：《知识产权教程》，中国人民大学出版社2016年版，第253页。
[2] 本文所指规避技术措施行为包含避开技术措施和破坏技术措施。
[3] 朱晓睿：《数字时代技术措施的保护及其限制》，载《华南理工大学学报（社会科学版）》2019年第3期第81页。
[4] 《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第十八条“关于技术措施的义务”规定“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者或录音制品制作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其表演或录音制品进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可、或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”
[5] 参见我国《著作权法》第49条第3款。
[6] 参见我国《著作权法》第49条第2款，《信息网络传播权保护条例》第4条第2款。
[7] 王迁著：《知识产权教程》，中国人民大学出版社2016年版，第255。
[8] 参见国家版权局于2014年报送国务院审议的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第78条。
[9] 笔者检索了北大法宝案例库，暂未发现权利人单独以规避技术措施提起诉讼的案例。
[10] 参见 (2018)沪73民终319号民事判决书。
[11] 罗明东：《著作权法修订草案（送审稿）的技术措施条款之评述》，载《知识产权》2016年第3期第94页。
[12] 参见我国《著作权法》第54条。
参考文献:
[1] 王迁著：《知识产权教程》，中国人民大学出版社2016年版。
[2] 朱晓睿：《数字时代技术措施的保护及其限制》，载《华南理工大学学报（社会科学版）》2019年第3期第81页。
[3] 罗明东：《著作权法修订草案（送审稿）的技术措施条款之评述》，载《知识产权》2016年第3期第94页。