中小企业因自身资信薄弱以及司法政策长期以来对企业间借贷的限制，融资难的问题相当突出，加之部分企业存在业绩考核压力、谋取利差的冲动，共同催生了循环贸易这一特殊的交易形式。由于循环贸易通常表现为正常的买卖活动，且伴随着冗长的贸易链条，无疑加大了识别其背后真实法律关系的难度。同时，由于所涉的主体众多，各方在其中扮演的角色以及对应的责任也有待厘清。近年来，最高人民法院注意到循环贸易现象普遍存在并试图通过穿透式审查进行识别和规制，以避免可能带来的市场秩序混乱和金融风险。本文整理分析我国法院关于循环贸易案件的裁判理由和结论，试图厘清其法律特征及责任承担方式。
一、循环贸易的认定
一般而言，对交易行为性质的认定应以外在表示行为为准，即遵循表示主义原则，具体到商法领域就是遵循外观主义原则，这是意思自治和商业自由在交易领域的具体体现，是营造良好商业环境、保障促进交易流转、维护商业秩序的要求。[注1]而当合同约定明显违背商业合理性，涉嫌以合法形式掩盖非法目的之时，则应探究当事人的内心真意并根据实际法律关系进行处理。循环贸易即属于仅有贸易之名，而无贸易之实的交易，其通常具有以下特征：
(一) 异化的合同文本
循环贸易案件中，案件事实的认定虽不能拘泥于交易文本，但由于缺乏证明当事人进行资金拆借意思表示的直接载体，故仍应尽可能结合交易合同文本进行审查。
第一，约定非合同当事方的权利义务。在循环贸易中，出借人与借款人签订的贸易合同中，借款人有时会指定供应商，并就该供应商的权利义务进行约定。例如，在“L国际贸易有限公司、Z进出口有限公司企业借贷纠纷案”中，最高人民法院就贸易合同中有关“供应商的权利义务”查明如下：乙方（出卖人）在收到履约保证金后向供应商以现金形式付款采购。供货商在收到乙方（出卖人）开具的银行承兑汇票之日起87日内交齐货物给乙方。[注2]基于民事处分及合同相对性原则，合同当事方原则上仅能就其之间的权利义务进行约定，合同内容不能约束合同以外的第三人。而买卖双方在贸易合同中就其与合同以外第三人之间买卖合同（通常包括付款方式和交货时间等要素）作出约定，由此推知，出借人对于借款人指定的供应商将来会与其签订贸易合同已有明确预期，即借款人对于贸易链条的其他参与方具有一定的支配力。
第二，不符合买卖合同特征。在正常的贸易合同中，双方通常会就出卖人应承担逾期付款、标的物质量瑕疵、数量短少、交货延迟的风险和责任进行明确约定。而在循环贸易中，标的物的质量、数量以及交货时间等均不是买受人与出卖人在签订买卖合同时关注的重点。例如，在“南京H实业开发股份有限公司、南通D煤炭贸易有限公司买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认定，案涉合同的相关约定，明显缺乏合同履行应当具有的确定性。[注3]而在“L贸易有限公司、Z进出口有限公司企业借贷纠纷案”中，买卖双方甚至约定L公司作为出售方不承担标的物瑕疵、数量等违约责任，由买受人Q公司承担出售方因交易产生的一切损失。[注4]该等约定意味着出卖人一方面可以按约定收取货款，另一方面却可以不履行任何义务且无须承担任何责任，显然双方的权利义务完全失衡。而买受人自愿接受此类条款，恰恰可以证明双方之间真实的意思表示并非货物买卖。换言之，循环贸易的各参与方事先对于交易性质为借贷而非货物买卖通常是明知的，即出借人明知其支付的货款为借款本金，其无意采购货物；借款人明知其支付的货款实质上为本金及利息。
第三，数份合同的内容高度重合。在循环贸易中，各方往往通过数份内容趋同的合同构建起完整的贸易链条，各主体之间签订的贸易合同所涉标的物在类型、数量、质量等方面相同或高度相似。在“L国际贸易有限公司、Z进出口有限公司企业借贷纠纷”案中，最高人民法院查明：“2014年6月24日，Z公司（需方）分别与宁波泰瓯公司（供方）、宁波沪皓公司（供方）签订《工业品购销合同》和《工业品购销合同》。一个月后，L公司与Z公司（供方）签订《采购合同》，向后者采购钢坯。而L公司向Z公司采购的钢坯则从总量、材质、质量标准、交（提）货地点、方式等方面均与Z公司之前分别与宁波T公司（供方）、宁波H公司（供方）签订的两份合同约定相同。相应地，Q公司（需方）与L公司（供方）于同日签订《购销合同》，采购钢坯。”
(二) 特殊的交易模式
除了交易文本存在明显异常以外，循环贸易通常还具有以下交易模式。
第一，低卖高买形成闭环。循环贸易所谓“循环”，表现为资金与货物形成封闭的逆向循环走势。确认是否构成闭合，应重点审查合同主体、资金走向、货物流转等三个方面。而在循环贸易结构下，各方之间建立了一个封闭式循环买卖链条，呈现出最初出卖人与最终买受人的混同、资金与货物交易逆向走势的现象。[注5]也就是说，借款人通过买卖价差的方式向出借人支付利息，出借人因此获取固定报酬，这也是一方（借款人）既卖又买、低卖高买、自甘受损的原因。此外，循环贸易通常涉及三方或三方以上主体，各方既是买方也是卖方，货物从最初的出卖方（借款人）或其关联方以低价出售，几经流转，最终由最初的出卖方（借款人）以高价购回，由此形成了交易闭环。在“成都Y燃气有限公司、四川B液化石油气有限公司买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认为，案涉合同主体、资金交付并不存在闭合循环，进而否定了案涉交易属于闭合型循环贸易。[注6]可见，交易链条是否闭合系判断循环贸易的关键要素。
第二，无货交易。循环贸易中，由于当事人不具有买卖货物的真实合意，也就没有货物存在的必要，更不需要通过物流运输实现货物的现实交付。循环贸易多发生在大宗商品领域，通常表现为交易各方签署货权转移确认单，仅发生资金和发票的流转。当事人之间虽然签订了买卖合同，但并不关心货物是否客观存在，是否真实流转。因此，买受人通常无法举证证明在货物运输、交割、质量检验、仓储等关键环节履行了相关手续，这显然与大宗商品的一般交易习惯不符，亦可以印证双方之间并无真实的买卖合意。
虽然走单走票不走货系循环贸易的典型特征，但“不走货”并不必然导致当事人之间为借贷关系，如“不走货”是当事人的意思表示，在不存在欺诈、胁迫的情况下，提货凭证本身具有物权凭证的效力，也能产生“走货”的法律效果。因此，合同标的物是否客观存在更应作为循环贸易审查的落脚点。在“S国际贸易有限责任公司与G集团上海公司一般买卖合同纠纷案”中，虽然存在“走单、走票、不走货”的情形，但最高人民法院认为，不能仅仅依据G集团上海公司未实际提取货物即“未走货”为由，否定双方之间业已形成的买卖法律关系。在我国现行法律、行政法规对其所谓“走单、走票、不走货”的交易方式没有明确强制性禁止规定，且双方当事人意思表示真实的情况下，G集团上海公司以此为由主张买卖合同无效，本院不予支持。[注7]实际上，该案的买受人确有购买货物的真实意图和需求，只因资金紧缺，才引入第三方托盘融资以促成买卖，即以买卖为核心、以融资为手段的真实贸易，这显然不同于无真实货物的循环贸易。
二、合同效力的认定
(一) 买卖合同的效力
由于循环贸易涉及多方主体、权利义务相互交织，加之原告方通常刻意隐瞒事实，导致法官难以一窥交易全貌。在此情况下，法官只能运用证明责任规范解决事实真伪不明的问题。而当被告无法提供充分证据证明确实存在借款法律关系的情况下，即使已经提出诸多合理怀疑，法官仍可能基于原告提供的买卖合同、收货确认单、发票等直接证据认定买卖合同的效力。
此后，最高人民法院发布的“R集团有限公司煤炭运销部与山西J集团国际发展股份有限公司借贷合同纠纷”公报案例为此类案件的处理定下了基调，即企业间签订的封闭式循环买卖合同，属于当事人共同实施的虚假意思表示，应当认定为无效。[注8]《民法总则》颁布后，“通谋虚伪表示”这一制度得以确立，即“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，《民法典》第146条延续了《民法总则》的规定，前述规定为正确认定循环贸易的性质和效力提供了的法律依据。而且，《九民会议纪要》提出通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系，为此类案件的审理进一步指明了方向。
在循环贸易中，由于各方在签订的买卖合同时，并无建立真实货物买卖关系的意思，仅为实现借贷双方之间借贷目的所安排的交易环节，所支付的货款的性质和对象实为拆借给融资人的借款。根据前述规定，买卖合同应属通谋虚伪表示而无效，而对于隐藏的借贷合同的效力认定，则应按照借贷法律行为本身的效力要件作进一步认定。可见，在循环贸易中，所涉合同的效力需要经过两次认定。例如，在“北京K医药有限公司、广东N医药对外贸易有限公司买卖合同纠纷案”中，最高人民法院以案涉《购销合同》存在通谋的虚假意思表示为由否定了合同的效力，并指出K公司可依据原审认定的借贷关系另行起诉主张权利。[注9]而在“R集团有限公司煤炭运销部与山西J集团国际发展股份有限公司企业借贷纠纷案”中，最高人民法院认为，R集团运销部不具有从事金融业务的资质，却以放贷为常业，实际经营金融业务，有违相关金融法规及司法政策的规定，进而认定隐藏的借贷合同无效。[注10]
(二) 担保合同的效力
循环贸易中，也不乏参与方提供担保的情形，对此需要判断担保的对象是买卖合同本身还是隐藏的借款合同。根据《担保制度司法解释》的有关规定，主债权债务合同无效，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。若担保的主合同为买卖合同，则担保合同因买卖合同无效而归于无效；若担保的主合同为借款合同，则需进一步判断该借款合同是否存在法定的无效事由，在此基础上判断担保合同的效力。
至于如何确定担保的对象是买卖合同还是借款合同，可通过考察担保人与借款人之间是否存在关联关系、担保人对于借款事项是否知悉等因素予以确定。在“A控股集团有限公司、浙江A房地产开发有限公司借款合同纠纷案”中，最高人民法院就以担保人与借款人之间关系密切以及对于借款知情为由，认定担保人应对借款承担保证责任，即认定担保的主合同为借款合同。[注11]
三、通道方的法律地位及责任承担
(一) 通道方的法律地位
循环贸易中，如融资方无力偿还借款，出借人往往会依据其与通道方之间的买卖合同要求其承担交付货物或退还货款等责任。在此，就涉及通道方的法律地位问题。
第一，保证人或共同债务人。有观点认为，从交易模式的设置上看，增设通道方的目的之一是增加借款方的资信，可认定通道方以自身资信为借款方提供担保，应当承担连带保证责任。也有观点认为，通道方明知出借方、借款方之间的借贷关系，仍积极参与，且在交易过程中获取收益，属于债务加入，应当与借款方共同承担还款责任。[注12]但在通道方仅与出借方签订买卖合同的情况下，通常无法据此推断通道方具有提供担保或债务加入的意思表示，故不应直接将其视为保证人或共同债务人。
当然，也不乏通道方向出借人出具承诺性文件作为增信措施的情况。对此，应根据《担保制度司法解释》第36条的规定，确定通道方真实的意思表示，如果其具有提供担保的意思表示，则应当按照保证的有关规定处理；如果具有加入债务或者与借款人共同承担债务的意思表示的，则构成债务加入，或依据承诺文件请求其履行约定的义务。
第二，履行辅助人。通道方在无货交易的循环贸易中的作用符合履行辅助人的特征。[注13]例如，在“L国际贸易有限公司、Z进出口有限公司企业借贷纠纷案”中，最高人民法院认为，L公司与Z公司签订《采购合同》时，并无与Z公司建立真实钢坯买卖行为的意思，仅为实现其与Q公司之间借贷目的所安排的一个交易环节。实际上仅为Z公司代Q公司收取的借款。[注14]在该案中，通道方并非实际用资人，也未享受借款利益，其仅提供过桥服务，即协助借贷双方履行代收借款、代付本息，符合履行辅助人的特征。至于通道方在循环贸易中配合相关方签订买卖合同、开具发票等行为，均非履行借款合同的行为，并不影响其履行辅助人的地位。
(三) 通道方的责任承担
第一，担保或赔偿责任。根据《担保制度司法解释》第17条第二款的规定，在主合同因通谋虚伪表示被认定为无效或借贷合同存在法定无效事由导致担保合同无效的情况下，需要结合担保人的过错情况确定赔偿责任，即“担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”此处担保人的过错是指其明知主合同无效，仍为之提供担保，即担保人明知借贷关系的存在，仍积极促成贸易合同的签订和履行。在“W集团上海浦东开发中心与上海N钢铁有限公司、B(上海)国际贸易有限公司等企业借贷纠纷案”[注15]中，上海高院认为，担保人出具《说明》中对相关业务流程和上下游关系做了描述，亦承诺实为业务的具体操作者，故担保人对于本案交易实为借贷应当明知，对于担保无效存有过错。
第二，补充责任。如前所述，贸易合同因双方通谋虚伪表示无效，出借人据此要求通道方履行交货义务或承担退款责任，不应得到支持。在出借人根据借款关系要求通道方承担返还借款本息的责任时，由于其并非借贷合同当事方，其也不应承担还款责任。
但通道方毕竟实际参与了循环贸易，对于促成企业间借贷发挥了一定作用，并可能因此取得了报酬。甚至存在部分通道方作为资金掮客，存在长期撮合、主导贸易链条的情形。鉴于循环贸易具有规避监管的属性，在通道方明知甚至有意为之的情况下，应认定其存在过错。对此，应结合通道方的作用大小、过错程度以及获利情况，就借款方不能清偿的部分承担相应的补充责任，这也符合权利义务相一致的公平原则，也有助于遏制规避监管的行为。例如，在“查某与杭州T实业有限公司、上海Y钢铁贸易有限公司、常熟K材料科技有限公司企业借贷纠纷案”中，最高人民法院认为：“查某、Y公司、T公司作为融资交易的参与人，明知企业间的借贷交易非法，仍然参与，主观上均有过错，对于本案融资交易无效所造成的T公司的损失均应承担相应责任。根据其过错程度，按照公平原则，查某、Y公司应当对于K公司不能清偿T公司的损失部分，各承担三分之一的赔偿责任，T公司自行承担三分之一的损失。”[注16]
四、结 语
对于循环贸易的识别和认定，需一体化考察合同的磋商过程、文本内容、交易模式等因素，充分发掘其不合理之处，探究当事人真实的动机和目的，从而揭示当事人之间真实的法律关系。如确属循环贸易，应认定相关贸易合同无效，并结合相关法律规定对借贷合同的效力加以认定。同时，将贸易合同的内容相应转换为借贷合同项下的具体要素，并结合各参与方在循环贸易中的作用及过错程度，妥善确定其应当承担的责任。
注释及参考文献：
[1] 参见最高人民法院第二巡回法庭2020年第26次法官会议纪要。
[2] 参见最高人民法院(2020)最高法民申2402号民事裁定书。
[3] 参见最高人民法院(2020)最高法民终756号民事判决书。
[4] 参见最高人民法院(2020)最高法民申2402号民事裁定书。
[5] 滕继红、徐芬、顾颖琦：《通谋虚伪行为的真意探求—循环贸易的裁判路径研究》。
[6] 参见最高人民法院最高人民法院(2020)最高法民申698号民事裁定书。
[7] 参见最高人民法院(2014)民二终字第00056号民事判决书。
[8] 参见最高人民法院(2015)民提字第74号民事判决书。
[9] 参见最高人民法院(2019)最高法民申1247号民事裁定书。
[10] 参见最高人民法院(2015)民提字第74号民事判决书。
[11] 参见最高人民法院(2017)最高法民申1542号民事裁定书。
[12] 参见最高人民法院第二巡回法庭2020年第26次法官会议纪要。
[13] 参见最高人民法院第二巡回法庭2020年第26次法官会议纪要。
[14] 参见最高人民法院(2020)最高法民申2402号民事裁定书。
[15] 参见上海市高级人民法院(2021)沪执14号其他执行裁定书。
[16] 参见最高人民法院最高人民法院(2010)民提字第110号民事裁定书。