编者按
孤儿作品是指经勤勉查找之后仍无法找到权利人且仍处在保护期内的作品，这一问题在世界知识产权立法中由来已久，近年来随着作品大规模数字化逐渐引起学界的注意。如何平衡著作权人、作品使用人、公共利益三方间的利益矛盾也是著作权法亟待解决的问题之一。本文荣获2022年度宁波市律师论坛论文一等奖。
孤儿作品这一问题在世界知识产权立法中由来已久，近年来随着作品大规模数字化逐渐引起学界的注意。从利益分析的视角出发，孤儿作品的矛盾主要存在于著作权人、作品使用人、公共利益之间，其中著作权人与作品使用人之间的冲突最为强烈，著作权人担心自己的权利会受孤儿作品规则削弱，作品使用人又有利用孤儿作品牟利的意思，结果上看，公共利益与作品使用人的立场基本一致，如何使三方利益达到平衡需要确定一个合理的孤儿作品制度，侵权责任模式忽略了著作权人的保护，准强制许可模式会使使用人利益严重受损，目前较为合理的为著作权集体管理模式，但我国条件还不成熟，需要等待著作权法和集体管理制度共同发展。
一、问题的提出
孤儿作品的含义为，经勤勉查找之后仍无法找到权利人且仍处在保护期内的作品。孤儿作品几乎可以涉及所有的作品类型。世界最大的图书馆联合目录库 World Cat，共收录了112 个国家的共计71000个图书馆的馆藏图书，根据 World Cat 的统计数据，在3200 万种图书中，其中有大约75%作品的著作权人信息不确定。[注1]
近年来，随着作品大量数字化的进程，孤儿作品的利用问题逐渐成为知识产权研究领域的重点问题之一，美国在著名的Google案之后多次尝试立法，先后制定出《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》[注2]议案但均未通过，原因在于著作权人和使用人之间的利益始终无法得到平衡，对于著作权的私人利益，著作权权利人认为孤儿作品规则的建立会使其作品处于一个危险状态，使用人会将孤儿作品规则作为肆意侵犯著作权人权利的工具，本应属于权利人的救济手段因该作品被定义为孤儿作品所以受到限制。在作品传播的公共利益上，无论动因如何，使用人促成作品的传播的结果不仅仅是其私人利益得到满足，同时处于停滞状态的作品传播的公共价值也可以得到实现，宏观上促进了文化市场的繁荣。
有学者认为孤儿作品的本质是一种著作权制度失灵导致的著作权交易市场消失的经济现象。这种说法不无道理，与其说是著作权制度的失灵，不如说是著作权法在具体问题中缺位导致问题的产生，对于孤儿作品而言，问题的根源在于著作权取得方式，在著作权史上，存在很长一段时间著作权自动取得与著作权登记取得的对立局面，孤儿作品形成的原因是著作权自动取得本质缺陷的外化结果，著作权法使所有作品的作者受到同等的保护，无论作者是否有行使著作权的意愿，但著作权制度的目的是鼓励创新，在个体层面，要达到受到鼓励的目的与其相关的是经济利益，经济利益的实现途径最基本的就是作品的传播，而孤儿作品在未被传播之前的经济利益几乎没有，著作权法的存在又阻碍了孤儿作品的传播，从个体鼓励创新的维度，孤儿作品在经济利益与著作权保护之间形成了封闭循环。在公共维度，某一作品能鼓励除作者之外的其他社会公众进行文化创新的标准是其传播的广度，与个体相同，缺乏孤儿作品使用会使社会公众对可能有文化价值的作品接触的可能性降低，也无法达到鼓励创新的目的。杰出的法经济学家威廉．M．兰德斯和理查德.A.波斯纳早于 20 世纪 80 年代就断言，著作权是法经济分析的天然场域。[注3]孤儿作品问题是矛盾的集合点之一，资源需要达到有效合理配置。第一，在贸然侵犯孤儿作品著作权和利用孤儿作品规则来使用孤儿作品之间如何为使用人提供动因去使用孤儿作品规则。第二，以什么方式去筛选孤儿作品可以使著作权受侵权的风险降低以维护著作权人的权利。
二、孤儿作品的利益困局
李琛教授在探讨知识产权的权利意识起源时提及，权利意识不是原因而是结果，在著作权领域，来源于著作权的市场交易，理性的市场交易为作者带来相应的利益，虽然作品来源于作者的创造，但是作品价值的实现往往不仅仅是创作的结果，传播者对于作品的传播是作者获得经济效益的必要因素，又因为经济效益所以鼓励作者进行再创作。[注4]知识产权法想要达到的理想效果就是经济利益与创造的良性循环，以此达到文化繁荣。著作权法在孤儿作品这一部分的评判是缺位的，孤儿作品所处的是一个恶性的传播环境当中，对于可能存在价值的作品需要传播者进行传播以达到使其进入市场去衡量作品价值的目的，但是缺少孤儿作品利用规则的著作权法，使用人或传播者只能通过侵权手段传播作品或直接放弃作品的传播。
(一) 孤儿作品作者对于利益的需求
1. 孤儿作品为作者产生额外利益
在我国，精神权利在著作权法中称为人身权（在本文中为了与财产权利明晰界限使用精神权利的说法），其中包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，[注5]在孤儿作品已经发表的情况下，若是完整的传播该作品不属于侵犯作者的精神权利，既然精神权利不受侵犯，那么孤儿作品的使用行为所涉及的问题就是侵犯作者财产权利。有学者认为，孤儿作品缺乏传播是因为本身不具备相应的文化价值，[注6]这种说法显然是经不起推敲的，孤儿作品常年处在一个不活跃状态，所谓的价值评判标准无非就是经济利益和传播程度，孤儿作品形成的原因是多样的，著作权人死亡、作品被遗忘、作品遗失等，权利所处的状态都是疏于管控的。
浩瀚数量的孤儿作品当中具备传播价值的不在少数，但是孤儿作品的属性，使其传播者无法与创作者衔接，创作者的本意不得而知，传播者受法律的限制不得利用该类作品，所以市场就不可能验证该类作品所带来的经济利益。正如诺思所说“如果他不能收获，他就不会播种。”[注7]我们不能将所有作者都看作好利的作者，但著作财产权利所拟制的作者是好利的，所以著作权法将作者的权利分为精神权利和财产权利。虽然现代著作权法的经济权利有劳动财产论、人格理论、抽象理论等将作品视为“物”，但这只是证明知识产权正当性的说法，[注8]他只能证明为何处于积极状态的著作权为作者的支配地位带来利益，无法解释作品为何处于消极状态。
在网络时代，作者行使发表权使一个作品公之于众是非常简单的，略过了出版、印刷、发行等环节，这就导致，作品的创作者较之前更容易与作品失去链接。以一个理性人的视角，作者在创作作品之后，主观上应当是希望让更多的社会公众能够接触到该作品，令作品为作者带来更加丰富的收益。让一个作品的利用具备正当性，需要传播者、创作者之间达成合意，在创作者的意思不得而知时，作为斡旋对象的著作权法应当予以补充，为著作权人拟制一个意思，理性的作者希望作品能够通过传播为其带来收益，在一个作品被认定为孤儿作品之后，传播者的行为实则不能够算是侵犯了作者的著作财产权，著作权法可以认为传播行为没有违背作者的意思，从著作权市场的角度来看，传播行为也没有侵犯作品原有的市场，反而将未产生利益的作品投入市场，使未能够被作者发现的商业利益经过传播者的行为得到实现，为作者带来了额外的收益。
2. 孤儿作品规则隐含作品受侵害风险
在各国孤儿作品的立法过程中，创作者认为孤儿作品规则确立后会使作品受侵权的风险较确立前大大增加，侵权人会以孤儿作品规则为阻却受追诉的工具。[注9]这一点是无法避免的，因为任何制度、任何规则都有失灵的风险，孤儿作品的存在是著作权制度失灵导致的结果，而无论为孤儿作品的利用采取什么样的方案依然会有失灵的风险。现阶段我国还未确立孤儿作品相关规则，也就意味着无法去衡量孤儿作品规则在我国背景下运行的效用如何。孤儿作品规则本身与著作权人行使著作权是两个独立的通道，一个理想的孤儿作品规则，是在作品受著作权人充分利用时，作品就不会被认定为孤儿作品，孤儿作品规则在此时也无用武之地，在作者未能充分行使权利时，孤儿作品规则代替著作权人作出意思表示，并提前收取相应利益或为著作权人保留收取利益的权利。作者对于孤儿作品规则的担心事实上是对自身对于著作权支配地位的担心和相关机构对于孤儿作品认定的担忧，本应不属于孤儿作品的作品被错误的认定为孤儿作品，最终使著作权人进行诉讼后得到的收益减少。
这个风险不止是著作权人的风险，也是使用人和孤儿作品认定机构的风险，在这个复杂的法律关系当中，允诺使用人对孤儿作品进行使用的主体因为其错误判断会面临承担责任的风险，使用人在促使孤儿作品被认定时是否存在相应的过错，由此看来风险其实已经分摊给所有主体，与其他著作权的行使无异，侵权行为发生时，作者预期的诉讼利益不仅没有减少，还因为被诉侵权主体的增多而增加了其受偿的可能性。
(二) 孤儿作品使用人对于利益的需求
使用人利用作品追逐利益的手段即传播作品，从这个层面使用人的目的与作者的目的是一样的，就是令作品在传播过程中为公众所周知，与消费需求不同，传播者充当的是向其他公众以灌输知识的方式以谋求利益，而不是消费所需的学习、欣赏、娱乐等文化目的。新制度经济学认为，[注10]所有法律都是一种激励机制，以这个思想对使用人的行为进行分析。
在没有孤儿作品规则的体系下，对于经勤勉查找之后仍无法找到著作权人作品的唯一使用途径就是以侵权方式使用作品，但使用人使用作品时会考虑到，作品能够产生的利益与其承担的风险是否相符，以满足其获取利益的目的。由于传播的方式不同，使用人所负担的经济成本是不同的，在科斯定理的视角，个人的行为是外部权利义务分配从而促使的选择。[注11]那么，在孤儿作品这个问题上，个人行为所要考虑的要素可以概括为传播成本、被诉风险、可能面临的刑事处罚、行政处罚与民事赔偿，但可以不用考虑的是事前对于著作权所要负担的使用费用。这些要素不是简单的相加或者相乘可以得到的结果，对于孤儿作品这个领域，因为孤儿作品的属性，所以被著作权人所发现是一件非常困难的事情，在没有其他更优手段时使用人会铤而走险侵犯孤儿作品的著作权。
孤儿作品规则设立的目的，从使用人的角度出发是引导使用人的行为，即令使用人选择符合著作权法规定的方式使用孤儿作品，而不是通过侵权等违法手段对孤儿作品进行利用。在存在孤儿作品规则的情况下，使用人的侵权风险仍然存在，即孤儿作品利用成本、条件过高，或周期过长，在利用孤儿作品规则不能获得比侵权使用的情形下更多的利益时，传播者的逐利本质会引导使用者的行为，理性的使用者会以利益为权衡标准在侵权使用和孤儿作品利用规则中作出选择，所以孤儿作品规则在设立时应当考虑利益要素，即如何让市场主体正确选择孤儿作品的利用方式。
(三) 孤儿作品的公共利益
美国宪法为著作权法的定位称其向作者授予专有权以促进科学和有用技艺的进步和发展，我国著作权法也开篇明义，著作权法的目的除了保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，还有鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播。[注12]
孤儿作品的使用本身不仅只存在于个别著作权人和使用人之间，我国裁判案例中仅出现过一次提及“孤儿作品”的裁判文书，[注13]还是在代理词当中，孤儿作品的使用很难被当作裁判实务的现实矛盾对待，作品的“明星体制”使孤儿作品的价值不会被重视，铤而走险以侵权方式使用孤儿作品的使用人由于著作权人本身对权利的忽视很难被发觉，而由孤儿作品产生的矛盾集中点并非个别作品的商业利用，孤儿作品引起学界关注的多是具有一定的公共利益属性的数字图书馆的建立。人们是在既有知识的指引下进行新的实践，对知识进行学习、解读、吸收为进行新的实践的基础，著作权的同时需要满足私人对创作出的作品本身的保护需求，也要满足公共利益对于知识的需求，知识需求有赖于作品传播，作品的传播是一个完整的流程，创作者、传播者、传播条件的提供者等形成一个完整的知识输送结构，将创作者所创作出来的作品向公众传播，公众通过传播的结果最终得到知识，以得到的知识再进行实践、再创作。孤儿作品的知识输送结构是不完整的，在使用人准备使用孤儿作品的过程中，传播者想要将孤儿作品向社会公众传播，但其意图并未受到上游创作者的授权，也无法获取创作者的授权，这种无法获取并非是创作者表明，其不愿作品受到传播或其希望能够选择其认为更加妥当的传播方式，纯粹是因为传播者的意思无法到达创作者处。公共利益对于文化的需求很容易推知，公众希望有尽可能多的作品在文化市场可供公众进行自由选择，孤儿作品当然也包含其中，不进行传播的公众不可能知道孤儿作品的存在，只是结果会对这部分公众产生影响。
三、孤儿作品的利益分析
涉及到孤儿作品利益的主体为作者、使用人、社会公众三种，现阶段，结合各国立法经验和理论研究，对于孤儿作品的利用问题所采取的方案可以归纳为三种，第一种为，侵权责任模式，在经著作权人勤勉查找过后未找到权利人的作品，法律规定其可以对该作品予以使用，采取提存或者限制侵权责任的方式来划定孤儿作品的使用费用。第二种为，准强制许可模式，在加拿大《版权法》中规定，经勤勉查找未找到权利人的作品著作权人可以向版权局提出申请，经版权局许可并缴纳提存费用后可以利用该作品。第三种为，著作权延伸性集体管理模式，在北欧如果该组织“被授权管理大量权利持有人的某种权利，并且该组织在特定领域有足够的代表性，那么这种集体管理组织就可以依照法律扩展到没有委托该组织管理他们权利的那些权利持有人的权利”，根据该规定著作权管理组织可以对未受委托的孤儿作品对外进行授权。[注14]
在利用孤儿作品的各方案中，利益分析需要对同一主体调整不同方案后折射出造成的后果。
(一) 侵权模式责任下的利益分析
侵权责任的追偿发生在事后，在孤儿作品使用人已经使用作品后，被著作权人发现，以侵权责任的方式对著作权人予以补偿。对此方案进行分析可以发现，此方案不属于孤儿作品的授权方案，而是使用人在作品善意使用之后，对著作权人的抗辩理由。从私权保护的角度，以限制侵权责任的方式保障孤儿作品著作权人的意义是削弱私权，在没有孤儿作品规则的著作权市场，著作权人在发现自己的权利收到侵害后可以不加分辨的要求作品使用人进行补偿，所以著作权人会理所应当的认为孤儿作品规则会使其收益减少。但从作品利用的角度，越加宽松的利用方式越能够促进作品的利用，对于侵权责任方案表示担忧的权利人，往往不是孤儿作品的作者，而是对自己著作权会被侵犯较为在意的作者，担心孤儿作品规则的确立会被侵权人利用，以孤儿作品的名义非法利用其作品。侵权责任模式下，孤儿作品的事前判断的权利交给使用人来判断，事后判断的权利往往是审判机关，这就导致著作权人认为自己的权利未受到著作权法事前的保护。
相应的，著作权人权利的弱保护就代表使用人可以更加容易的使用作品，与其他使用规则不同，使用人在侵权责任模式下使用孤儿作品，毋需经过任何机关授权，通过自行判断是否尽到勤勉查找义务即可使用著作权，在这个方案下，使用人的成本能够得到节约，甚至不用提前为使用孤儿作品支付费用，与侵权使用相比，使用人需要多承担的费用是勤勉查找的费用，以经济分析的视角，勤勉查找的成本若低于受诉风险造成的经济损失，使用人传播作品的经济动力得到满足，会更倾向于选择利用孤儿作品规则使用作品。
对于公共利益而言，不参与著作权创作的公众的立场与使用人相近，有一定可能性参与创作的公众的立场与著作权人相近，公共利益比私人利益更倾向结果论。从知识传播程度上，侵权责任模式能够使更多的知识进入市场，到达公众可以触及到的领域，但从著作权保护上，激励创作需要对著作权的保护，与作品被使用的著作权人不同，公众可能对于作品被侵犯的担忧是非现实的，隐含在更深层次的层面，权衡之下，公共利益倾向于使用人。
即使如此，侵权责任模式不是最优的选择，采取侵权责任模式缺少事前的许可，在作品使用前除了使用人之外没有任何主体对使用行为进行事前的限制，所以使用人的勤勉查找义务履行到何种程度由其自己控制，审判机关在处理相应案件时，司法成本会大大增加，司法机关本身很难做到从专业的角度去评判使用人是否尽到勤勉查找义务，而且根据使用人勤勉查找义务的履行程度，不能以全是或全非的角度评价孤儿作品的使用行为，而是根据勤勉查找义务履行程度去判断使用人的主观恶性，以侵权责任模式规制孤儿作品的使用会大大降低孤儿作品规则的可执行性。在侵权责任模式的背景下，孤儿作品规则会转变为侵犯他人著作权的一种抗辩手段，凡是侵犯著作权的行为都可以以孤儿作品为由进行抗辩，无疑会增加所有案件的复杂性，即使争讼事实能被判定为利用孤儿作品的很少，但对司法同样会造成大量的负担。
(二) 准强制许可模式下的利益分析
我国在《著作权法》修改的过程中曾尝试以准强制许可模式建立孤儿作品规则，并设立了严格的使用主体和使用方式限制，最终未被通过，[注15]准强制许可模式以加拿大《版权法》最具代表性，饱受诟病的是，加拿大所采取的准强制许可模式在其低下的行政效率之下作用并未被充分发挥，在利用孤儿作品时，著作权人需要按照版权局的要求进行勤勉查找之后，等待很长的一段时间的审查期，此外还要面临审查不通过的风险。[注16]孤儿作品的准强制许可模式，相较于其他方案，对权利人权利的保护力度最强，类比专利强制许可制度，可以见得，强制许可制度本身运行的非常审慎，以强制许可制度的属性来看，是在公共利益和私人利益发生剧烈冲突时，放弃一部分私人利益的无奈之举。正如本文中所提到的，使用人和著作权人在孤儿作品这一场域的利益并非是对立的，甚至二者的价值目标是基本一致的，准强制许可制度是将二者放在对立的语境之下运行的。
哈耶克称知识产权为一种“强制性稀缺”，饶有趣味的是 Lemley 教授在其《非稀缺世界的知识产权》一文中从后稀缺时代的视角对知识产权予以了论述，“知识产权让想法变得稀缺，然后将其带入经济领域，[注17]为其计价，而市场知道如何对待稀缺物品”，著作权的类物性使得著作权受权利人所支配，与其他物权不同的是著作权本身不具备价值，孤儿作品的著作权人是没有能力发挥著作权价值的主体，使稀缺资源处于闲置状态，准强制许可模式抬高了孤儿作品使用的标准，著作权的保护不应当是令使用人需要负担较高的无用成本来获取著作权的使用权限，使用人在考量成本后，更易倾向于以侵权的方式使用作品，寻求版权局的审核需要使用人负担勤勉查找成本、行政费用、等待审核的时间成本，而这些成本均未落入著作权人的口袋，孤儿作品著作权人没有理由相信这一方案会为其带来更高的收益。
有学者提出过以公式的方法计算使用人使用孤儿作品的利益，并以此列出表格：[注18]
虽然计算方法不尽人意，但是其利益导向性是正确的，即在准强制许可模式下，使用人侵权使用会得到更高的收益，使用人若是考虑对孤儿作品进行使用的利益会倾向于侵权途径而不是使用孤儿作品规则，既然孤儿作品规则无法为使用人带来预期的利益，在使用人进行选择时便不会采取符合著作权法规定的方式，孤儿作品规则有被架空的风险。
(三) 著作权集体管理模式下的利益分析
在孤儿作品研究领域，著作权集体管理组织扩展性管理孤儿作品的方案近年来受到越来越多的学者的赞同，董慧娟老师，认为未来我国应采行政强制许可和集体管理组织管理相结合的方式。[注19]集体管理组织扩展性方案来源于20世纪60年代的北欧五国，这一方案在我国更加符合国情，虽然著作权集体管理制度在我国还不尽完善，但是我国著作权集体管理组织的优势是具有垄断地位，可以与行政机关进行更好的衔接，本文不讨论著作权集体管理方案如何制定，仅考虑将著作权集体管理组织加入到孤儿作品利用方案中对各主体之间的利益影响。
对于侵权责任模式和准强制许可模式，著作权人所顾虑的主要是著作权被侵犯的风险和利益不能被充分的实现，总结下来是公权力介入力度的问题，公权力在事前适度介入的方法之一是利用著作权集体管理组织。一般的著作权集体管理是指，又著作权人和管理组织达成一个信托协议，由著作权集体管理组织代其行使权利实现其利益，本质上著作权集体管理组织的职能还是为著作权人实现利益，孤儿作品的著作权人的利益需求，集体管理组织完全有能力参照行业标准与使用人进行磋商以牟定提存的费用，而增加了集体管理组织这一主体，著作权人可以追索的对象从之前的单一主体——使用人，变为使用人和集体管理组织两个主体，以此确保当著作权人利益被侵犯时可以同时向两方提起诉讼，以增加受偿的可能性。
著作权集体管理组织与行政机关相比，更加靠近著作权市场，对于市场主体追求利益的本质更为了解，所以相较于版权局而言，著作权集体管理组织可以更灵活的调节孤儿作品的审查方式达到增加效率的目的，针对市场本身，收取孤儿作品管理费用、组织专业人员进行孤儿作品的审查。使用人在向著作权集体管理组织递交申请后有机会与管理组织进行积极沟通根据作品的情况核定使用费用。
四、结语
著作权应以保障社会主体得以分享文化进步的福祉，著作权法立法的目的不是教条的限制公共对于文化的分享，而是促进更多的潜在权利人以文化传播为目的创造新的文化，作品资源的持有者不一定是有能力传播作品的人，孤儿作品的权利被作品资源的持有者遗忘，处于一个怠于行使的状态。著作权法为了达成立法目的，不仅需要保护积极行使的权利不被侵害，也要督促权利人行使尚未行使的权利，注重传播者的利益，不同的市场主体之间要积极配合，才能达到作品资源自著作权人向社会公众所传播的目的。
著作权人、传播者和公共利益三方不是相互对立的，三者之间有一致的部分也有冲突的部分，评价孤儿作品良莠的标准在于如何利用规则突出其利益的一致性并规避冲突性，在利益分析的视角，著作权集体管理是较为合理的出路，但著作权集体管理在我国尚不完备，所以在未来需要更多的考量和权衡，以填补孤儿作品这一著作权制度的内部空缺与矛盾。
注释及参考文献：
[1]Lvoie B，Dempsey L.Beyond 1923: Characteristics of Potentially In－copyright Print Books in Library Collections [J].D－Lib Maga- zine，2009，15( 11 /12) ．
[2]韩莹莹译，支振锋校：《〈2006年孤儿作品法案〉议案及〈2008年孤儿作品法案〉议案》，载《环球法律评论》2009年第1期。
[3]Landes W M，Posner Ｒ A.An Economic Analysis of Copyright Law ［J］． The Journal of Legal Studies，1989，( 18) : 325．
[4]李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013版，第70-71页。
[5]《著作权法》第10条：“著作权包括下列人身权和财产权：
（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；
（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；
（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；