摘要：近几年，受疫情影响，越来越多的商品房按揭贷款用户无法按期偿还银行贷款、断供频发，开发商被迫承担阶段性担保责任。目前断供案中法院判决开发商承担阶段性担保责任的比例高，开发商阶段性担保责任重。但在“开发商依约履行建设、交付、办证等各项义务”、“案涉房屋因为银行或买受人的原因抵押权未设立”的情况下，再判令由开发商承担阶段性担保责任，明显有违“开发商阶段性担保责任制度”设立的初衷，对开发商而言明显不公。本文通过山东省各地市人民法院的裁判观点，探讨开发商在自身无过错的情况下如何免除其阶段性担保责任，以期对该类案件的解决及开发商的日常运营管理提供些许借鉴。
一、开发商阶段性担保责任概述
在贷款买房过程中，贷款银行为买受人提供借款用于支付购房款，开发商为买受人的借款提供担保。开发商的担保责任是为了督促其及时履行施工义务、按时保质保量交付商品房，所以开发商的担保责任具有“阶段性”特征。实践中，有关于开发商“阶段性担保期限”的约定有以下几种情形：
1. 自买受人办理完毕抵押登记手续并取得他项权证之日起[注1]；
2. 自买受人办理完毕抵押登记手续并取得他项权证之日起两年；
3. 自买受人办理完毕预抵押登记手续之日起等。
开发商通过选择合作银行、与合作银行进行谈判从而获得不同的担保期限，近年来随着断供案的频发，开发商愈加认识到缩短担保期限的重要性，所以现在就新开发的项目，开发商在与银行谈判时多争取将担保期限缩短到“自买受人办理完毕预抵押登记手续之日起”。
在合同约定的担保期间内，如银行发现买受人逾期偿还银行贷款，会通过“发函要求开发商垫付或者直接从开发商保证金账户中进行划扣”等方式要求开发商承担阶段性担保责任，代偿买受人欠付的银行贷款（包括本金、利息、罚息、违约金等）；如开发商拒绝代偿的，银行多会诉诸法院。除此之外，如买受人逾期时间较长、违约情形较重，银行还可能要求开发商一次性偿还买受人剩余未还的全部贷款本金。但是，买受人是因为资金出现问题才会断供，届时买受人的债权人肯定不止一个，案涉房屋多半存在其他查封，在这种情况下如果开发商在银行的要求下一次性代偿了所有贷款本金，而案涉房屋又被另案查封导致无法收回的，届时开发商恐陷入“钱房两空”的境地。
二、法院判令开发商承担阶段性担保责任的情形
目前法院对于开发商阶段性担保责任的认定比较严苛，一般情况下，只要买受人的逾期还贷行为发生在保证期间的，法院多会判令开发商承担阶段性担保责任：有学者在2021年3月通过北大法宝检索到195篇案例中有96.41%都判令开发商承担阶段性担保责任，只有3.59%不要求开发商承担阶段性担保责任[注2]，这其中固然不乏事实清楚的开发商应当承担担保责任的情形，但是也存在“案涉房屋已经竣工验收并交付给买受人使用、开发商已经将办证资料交付不动产登记中心、案涉房屋已经具备办理不动产登记的条件但因买受人或银行原因没有办理抵押登记、产权登记”导致合同约定的担保条件不能解除，开发商被迫承担担保责任的情况。对于符合借款/抵押合同约定的情形，法院判令开发商按约承担阶段性担保责任无可厚非，开发商也可以在承担阶段性担保责任后再向买受人进行追偿或收回案涉房屋、要求买受人支付违约金等。但是，如果在开发商没有过错且已经积极履行完毕各项义务、因买受人或者银行的原因导致保证期间届满条件无法成就的情况下要求开发商承担担保责任，对开发商来说明显不够公平。
对于这种情况，判令开发商承担担保责任的裁判观点非常简单：“开发商（担保人）为买受人（借款人）提供阶段性连带责任担保，涉案房产尚未办理建筑物所有权首次登记，也未办理正式抵押登记，故担保人的担保责任不能免除[注3]”。但此种裁判观点过于严苛，也没有从“开发商阶段性担保责任制度设立初衷”的角度去看待这一问题，开发商阶段性担保责任制度的设计本就是为了督促开发商及时履行施工义务、按时保质保量交付商品房，法院不应无视“开发商及时履行了施工义务、按约交付了房屋并将办证资料提交房屋登记部门（或办证后督促银行办理抵押登记）”的客观事实，仅以“没有办理产权登记、抵押登记”的结果就认定开发商应当承担阶段性担保责任。而且即便案涉房屋已经办理预抵押登记，也不能使银行据此享有抵押权[注4]，最高院认为“预告登记是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权”，因此预抵押登记的办理并不能成为开发商阶段性担保责任免除的事由。
代表性案例：山东省威海市中级人民法院(2021)鲁10民终595号、山东省德州市中级人民法院(2017)鲁14民终1252号、山东省平阴县人民法院(2021)鲁0124民初1669号、山东省济南市市中区人民法院(2021)鲁0103民初1918号、(2019)鲁0103民初10250号、山东省济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初14242号、(2019)鲁0102民初9336号、山东省济南市槐荫区人民法院(2020)鲁0104民初6670号、 山东省济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初2099号等。
三、法院免除开发商阶段性担保责任的情形
(一) 产权登记已办理、抵押登记未办理
在房地产抵押登记办理中，一般是产权登记办理后抵押登记才能办理（又或者两者同时办理），一定程度上产权登记是抵押登记办理的前置条件，所以在诉讼中银行多以“开发商未办理产权登记”作为抵押登记未办理的阻却事由，进而推定开发商本身具有过错，法院也就不能免除开发商的阶段性担保责任。但在开发商已经办理完毕产权登记并通知了买受人、贷款银行，案涉房屋因贷款银行或买受人的原因未办理抵押登记的情况下，即便开发商阶段性担保的解除条件未成就（如约定的保证期间为“自买受人办理完毕抵押登记手续并取得他项权证之日起”的），法院多数情况下也会基于阶段性担保责任制度设计的初衷而判定开发商不再承担担保责任。
对此，代表性裁判观点为：“买受人是办理抵押登记的主要义务人，其应当主动到有关部门办理抵押物登记；贷款银行作为权利人也应当积极行使自身权利，在借款人（买受人）违约不办理抵押登记的情形下，应采取适当方式行使权利，
通过促成抵押权的设立来保障自身债权[注5]；开发商所负担的是阶段性担保责任，在完成抵押登记手续后其担保责任即可免除，开发商已转交了房屋产权证书，对抵押登记手续未能办理没有过错，买受人在上述期间内没有逾期还款情形，应视为开发商阶段性担保的保证责任免除条件成就[注6]”。
代表性案例：山东省泰安市中级人民法院(2021)鲁01民终2856号、(2020)鲁09民终2494号、(2017)鲁09民终947号民事判决书、山东省济南市中级人民法院(2021)鲁01民终2856号、(2016)鲁01民终2943号民事判决书。
(二) 因买受人的原因未办理产权登记和抵押登记
目前有裁判观点认为“开发商依法建设并交付买受人案涉房屋，协助完成案涉房屋的办证义务（如交付案涉房屋的办证资料）后，案涉房屋因为买受人的原因未办理产权登记和抵押登记，从实体权利义务平衡以及商品房预售制度稳定发展出发，有理由认为贷款银行拥有抵押权[注7]，开发商不再承担阶段性担保责任”。代表性案例：山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终13835号、(2020)鲁02民终3835号、(2020)鲁02民终2997号民事判决书。
在开发商已经为买受人办理完毕产权登记的情况下，如果因为买受人的原因导致抵押登记未办理的，法院认定开发商的阶段性担保责任解除尚有比较充分的依据；如果开发商尚未为买受人办理完毕产权登记，开发商要举证证明自己已经履行完毕合同约定的办证义务，开发商的阶段性担保责任应当予以免除就相对比较困难。此种情况下，开发商需要举证证明诸如案涉房产当地房管局不动产登记服务指南、房产证办理需提交的资料，以此说明新建商品房转移登记所需材料及办理流程，证明开发商已经按照办理流程办理完毕约定的办证义务。同时，还要证明开发商已经通知买受人案涉房屋已经具备办理产权登记的条件。在实践中，很多开发商是聘用第三方服务机构办理产权登记，如果聘请的第三方服务机构工作流程不规范，没有留存通知买受人办理产权登记的证据，开发商在涉诉的过程中无法提供其已经通知买受人办理产权登记的证据，往往会让开发商陷入被动。即便开发商已经及时提交了办证所需资料，因为房管局作为政府部门，很多时候也不会为开发商出具诸如“收件回执”之类能够证明开发商已经按约履行完毕办证义务的证据。以上两种情况一旦结合，开发商往往会败诉，法院还是会判令开发商承担担保责任，如山东省新泰市人民法院（2021）鲁0982民初7206号民事判决书。
四、开发商风险应对意见和建议
(一) 及时通知符合办证条件的买受人办理产权登记（小证）并留存书面证据
在房屋符合办证条件后，开发商和/或开发商委托的代办证公司应及时向买受人邮寄书面办证通知，按照《商品房买卖合同》的约定履行通知义务（如有），限期要求买受人办理双证并留存相关证据：
1. 办证通知至少应载明买受人姓名、身份证号、房号、要求买受人于哪一具体日期之前办理双证（附办证资料清单）、未及时办理的不利法律后果，并注明办证联系人的姓名、联系电话及办公地址，最后载明《通知函》的作出日期。
2. 办证通知寄件单据备注栏应载明“______（房号）办理不动产权证书及抵押登记的通知(限于X年X月X日前办理)”，同时寄件单据应载明邮寄日期(须写明具体的年月日)。
3. 办证通知原件至少应制作两份，一份邮寄给买受人，另一份作为备份件自留。如由代办证公司邮寄办证通知，则应保存好办证通知备份件及寄件单据的原件，同时开发商应及时督促代办证公司将上述发给所有买受人的证据原件交给开发商专门保管人员。如由开发商邮寄办证通知，则开发商应自行保存好办证通知备份件及寄件单据的原件。
(二) 在房屋符合办理抵押条件后，书面通知贷款银行条件已经满足，告知其可办理抵押登记
开发商可在书面通知买受人办证的同时书面通知银行相关房屋已经满足办理抵押登记的条件，督促银行及时办理抵押登记。通知至少应载明买受人姓名、身份证号、房号等内容，通知寄件单据备注栏应载明“______（房号）办理抵押登记的通知(限于X年X月X日前办理)”，同时寄件单据应载明邮寄日期(须写明具体的年月日)。抵押通知的证据保存基本同办证通知，不同之处在于若银行回函，则须注意保存好银行回函的原件并及时制作扫描件以备不时之需。
(三) 办证资料的提交或退回均应留存相应的证据（如回执）
1. 办证资料的提交：开发商或开发商委托的代办机构应对办证材料提交给不动产登记部门的日期、提交了哪些办证材料做好书面的工作记录，并在提交前将办证材料进行扫描或复印以便存档。办证资料提交不动产登记中心后，应及时向不动产登记中心索要回执并注意留存。开发商相关负责人应对代办机构上述义务的履行进行监督，并对办证进度予以跟进，及时询问代办证公司双证是否已经办理。
2. 办证资料的退回：如不动产登记部门因办证材料不全等原因退回办证材料（代办证公司应及时通知开发商办证材料的退回时间及退回原因），开发商相关人员应对此高度重视，特别注意退回原因是否是系房屋被查封、拍卖等按揭购房买受人之违约行为导致，以便开发商能够提前做好提起解除购房合同之诉、收回房屋的准备，达到主动化解风险、避免重大损失的风控效果。
(四) 与银行争取将担保期限缩短到预抵押登记，签署购房合同的同时为买受人办理预抵押，谨慎为银行出具各项承诺
在与银行、买受人签署的担保合同中，建议将开发商的担保期限缩短到办理完毕“预抵押登记”，以减轻开发商的担保责任。在商品房销售中及时为买受人办理预抵押登记，建议与银行协商在办理按揭贷款时一并办理预抵押登记。同时，避免再直接为银行出具对开发商极为不利、甚至有可能推翻担保合同约定加重开发商担保责任的单方承诺函类文书，加强企业内部合规管理、印章管理。
(五) 完善与代办机构的服务合同，加强对代办机构的工作监管
如开发商委托代办机构办理产权登记的，建议将第（一）、（二）、（三）条内容明确写入开发商与代办证公司即将签订或续签的服务合同中（如双方已签订服务合同，则可以以补充协议方式对前述义务进行增补），在服务合同中明确约定与此义务相对应的违约责任，加强对代办机构的工作监管，建立工作台账，按月督办各项工作进展，按照合同约定及代办机构的违约情况罚扣违约金，督促办证机构及时、全面履行各项办证义务。
(六) 合理延长商品房买卖合同约定的办证期限
开发商在制定《商品房买卖合同》版本时：（1）对于交付时间的约定，要充分结合自己的施工进度，在实际可交付的基础上往后适当延期约定交付时间，并约定提前交付的情况不构成违约；（2）对于办证时间的约定，也要适当的进行延长，并将开发商的办证义务确定为“出卖人将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”。
注释及参考文献：
[1]参见陈大山在《河北企业》上发表的《开发商阶段性担保责任实证研究》， 2021年第9期，142-144页。
[2]参见陈大山在《河北企业》上发表的《开发商阶段性担保责任实证研究》， 2021年第9期，第142页。
[3] 参见山东省威海市文登区人民法院(2021)鲁1003民初3046号案例。
[4] 参见中华人民共和国最高人民法院公报案例《中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案》（2014年第9期公报案例）。
[5]参见山东省泰安市中级人民法院(2017)鲁09民终947号民事判决书。
[6]参见山东省泰安市中级人民法院(2020)鲁09民终2494号民事判决书。
[7]参见山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终13835号书。