一、问题的提出
作为本轮国有企业深化改革纲领性文件的《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）提出，在国有企业推行职业经理人制度，实行内部培养和外部引进相结合，并对国有企业经理层成员进行任期制和契约化管理，严格任期管理和目标考核。该举措旨在深化改革国有企业干部管理机制，在引入与培养高水平经营管理人才的同时，实行企业目标管理，并打破过去国有企业领导干部“能上不能下”的弊端。在此背景下，国有企业开始“动真格”，解聘不合格、不达标的高级管理人员已逐渐成为常态而不再新鲜。但是，由此造成的争议纠纷也逐渐出现。
实践中，无论是否签署劳动合同，高级管理人员除与国有企业具有聘任关系外，由于其一般专职服务于履职的国有企业并在该企业领酬，受该企业规章制度约束，故大多与国有企业同时具有（事实）劳动关系，受《劳动合同法》规制与保护。[注1]那么，国有企业应如何免去高级管理人员职务？免去职务后其劳动合同是否同时解除或终止呢？如何准确认识并妥善应对前述相关问题，是合规推进任期制与目标责任制并畅通国有企业领导干部退出通道的关键。对此，笔者结合法律服务经验和相关案例，探析如下，以供参考。
二、相关实务问题分析
国有企业高级管理人员具有国有企业领导干部、（副）总经理以及劳动者等多重身份属性，分别适用国资监管政策文件、《公司法》和《劳动合同法》，故国有企业在免除高级管理人员职务和解除或终止与之的劳动合同时，也需相应考量前述规定。
(一) 从国资管理和《公司法》角度如何免去高级管理人员职务？
首先，从程序上而言，一般是有权的国资监管部门或上级单位按干部人事管理和“三重一大”的制度对高级管理人员作出免职决定后，由高级管理人员履职的企业按《公司法》和公司章程作出决议进行贯彻，并办理必要的工商变更登记手续。司法实践中，法院一般也会重点关注免职程序的合规性。
其次，从实体上而言，免去国有企业高级管理人员职务的原因是很多的，既可能是正常调任，也可能是因高级管理人员考核不达标、存在违规违纪情形，或者其他原因，但不存在法定强制的理由。其中，按《公司法》相关规定，公司董事会有权决定聘任和解聘总经理，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。据此，结合主流司法观点，公司与高级管理人员属于委任关系，公司具有任意解聘权，故国有企业可按《公司法》和公司章程规定的程序作出决定直接免去高管管理人员职务，而不需要说明理由，法院一般也不实质审查免职的理由。比如，在“（2017）粤民申6163、6164号”一案中，法院认为，曾某主张Z公司公司无故解聘其副总经理职务并克扣其岗位工资，并以此为由主张经济补偿金和补足工资等，但Z公司公司作为国有企业，其必须执行上级主管部门党委会议的决议，如曾某对解聘其副总经理的职务有异议，应通过正常的组织关系或渠道解决。
最后，值得注意的是，国有企业当前对高级管理人员实行契约化管理，一般会与高级管理人员签署聘任合同，约定将根据目标考核结果兑现绩效与奖励，升降职务乃至解聘。在此情况下，国有企业的任意解聘权可能会受到聘任合同限制，如没有证据证明发生聘任合同约定的解聘情形而径行对高级管理人员免职，存在被认定为违约并承担赔偿责任的风险。比如，在“（2018）苏民申4017号”一案中，法院认为，Y公司于2015年7月15日解除与顾某之间的聘用协议，并不符合《聘用协议》中三年未能完成董事会制定的目标收入的约定，故Y公司解聘顾某，应就该行为导致顾某的损失即被提前解聘的预期工资差额承担赔偿责任。据此，国有企业实行契约化管理，如约定不慎，反而将增大自身风险。
(二) 从《劳动合同法》角度如何解除或终止与高级管理人员的劳动合同？
虽然司法实践中许多法院已提出高级管理人员与其他员工的工作方式、议价能力、管理模式等并不相同，故在一些特殊情况下其劳动保护应有所不同，但现行《劳动法》《劳动合同法》仍未明确将公司高级管理人员与高级管理人员以外的员工进行区别立法。因此，与公司建立劳动关系的高级管理人员理论上也受到《劳动法》《劳动合同法》的同等保护，对事关劳动者重大权益的劳动合同解除、终止适用条件与程序上，也是如此。众所周知，《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件和终止劳动合同实行严格的法定原则，即无法律法规明确规定的条件，用人单位不得单方解除或终止劳动合同。
(三) 将高级管理人员免职时其劳动合同是否同时解除？
如前文分析，现行劳动法律法规对企业将高级管理人员免职后其劳动合同的解除问题并无明确规定。那么，企业将高级管理人员免职的同时其劳动合同是否同时解除？司法实践中存在一定争议：
1. 将高级管理人员免职并不导致其劳动合同同时解除
一部分法院认为，免去高级管理人员职务与解除劳动合同分别受《公司法》和《劳动合同法》规制，企业将高级管理人员免职并不必然导致劳动合同解除。比如，“（2015）沪二中民三（民）终字第747号”一案中，法院认为，公司基于劳动法享有的解雇权与其基于公司法享有的对高级管理人员的解聘权虽有牵连，但并不冲突。董事会依公司法聘用或解聘高级管理人员应视为系对相关岗位的人事安排，是企业经营自主权的体现，但要以高级管理人员严重失职、严重违反规章制度为由作出解除劳动合同决定，应举证证明方可。此外，在“（2017）粤民申6163、6164号”、“（2020）赣02民终146号”等案件中，案涉国有企业高级管理人员虽被免去职务，但其劳动合同也未被认定同时解除。
2. 将高级管理人员免职的同时其劳动合同解除
另一部分法院认为，高级管理人员与其他普通员工不同，其与公司建立劳动关系的基础是基于《公司法》下的聘任关系，不能完全按普通员工的逻辑认定其劳动合同的解除。比如，在“（2015）海南二中民一终字第1091号”一案中，丁某主张Y市城市建设投资有限公司违法解除劳动合同，但法院认为，Y市人民政府于2009年5月19日发布通知任命丁某为Y市城市建设投资有限公司副总经理，后于2013年4月1日发布通知解聘其职务，丁某与Y市城市建设投资有限公司劳动关系存续期间应自2009年5月19日起至2013年4月1日止。不过，该案判决文书对2013年4月1日这个节点究竟是解除或终止劳动合同并未明确，也未提出令人信服的依据和说理。
此外，在“（2020）最高法民再50号”一案中，法院认为，孙某为W公司董事长、法定代表人，与公司建立了事实劳动关系，但在2018年2月，W公司免除了孙某董事长、法定代表人职务，且未再安排孙某从事其他工作，孙某与W公司形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除，以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。笔者认为，虽然该案的孙某系董事长而非高级管理人员，但其逻辑类似，可资参考。
综上，笔者认为，认定高级管理人员免职的同时其劳动合同相应解除虽然存在一定的合理性，但从现行劳动法律法规看缺乏明确依据，并非司法主流观点，这类相关案例可作为国有企业事后应对劳动仲裁、诉讼的参考，但在事前处理类似问题上需更加谨慎。
(四) 将高级管理人员免职后的劳动关系如何处理？
前文已述，按现行劳动法律规定，将高级管理人员免职一般并不导致其劳动合同同时解除，如高级管理人员在被免职的同时存在用人单位可单方解除或终止劳动合同的情形，国有企业作为用人单位自无困扰，但此时如并不存在用人单位可单方解除或终止劳动合同的情形，国有企业下一步该如何处理？司法实践中有如下典型情况可资参考：
1. 高级管理人员被免职后“长期两不找”的，视为协商解除劳动合同
在“（2020）赣02民终146号”一案中，法院认为，李某自2017年5月31日被解聘副经理职务后，虽然T公司未安排工作，确有不当，但李某在较长一段时间内也未向T公司表达工作要求，可以推定李某以此方式表达了解除双方劳动关系的意愿，同样，T公司长期未安排李某工作，并向李某寄送了《解除劳动合同通知书》，故根据李某被解聘后双方的行为表现，可认定本案劳动关系的解除系协商解除，T公司应按规定支付经济补偿金。
2. 高级管理人民被免职且劳动合同期限届满后继续工作的，可随时终止劳动关系
在“（2010）粤高法审监民提字第82号”一案中，法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案陈某于1996年7月1日与X公司签订劳动合同，2001年4月30日期满后，双方一直未就续订劳动合同达成一致，故X公司于2002年单方解除与陈某的劳动关系没有违反法律规定。对于此案，笔者认为有如下三点需注意：
首先，前述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》虽然现已废止，但其第十六条已被现行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条所吸纳，故仍可适用。
其次，《劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，如国有企业在被免职的高级管理人员的劳动合同期限届满后一年内未与之续订的，则应视为双方已订立无固定期限劳动合同，如“（2019）川民申2974号”一案的法院就持此观点。在此情况下，国有企业不能再直接引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条提出终止劳动关系。
最后，根据《劳动合同法》第十四条、第八十二条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，否则，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对此，在“（2020）川01民终10512号”一案中，法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条并没有免除在此情形下用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定的，与劳动者签订书面劳动合同的法定义务。因此，如国有企业作为用人单位在被免职的高级管理人员的劳动合同期限届满一个月后才行使随时终止权，将面临支付双倍工资的法律风险。
3. 如暂无依据单方解除或终止劳动合同，可对高级管理人员合理调岗调薪
在“（2017）粤民申6163、6164号”一案中，法院认为，Z公司作为国有企业，在解聘曾某的副总经理职务后，根据公司实际情况和曾某的工作经历将其工作岗位调整为风控部副经理并重新核发其绩效工资并无不当。据此，国有企业虽然有权将高级管理人员免职，但高级管理人员同时为公司员工，如暂无依据单方解除或终止劳动合同，可对高级管理人员调岗调薪，岗位安排上可调整为经营管理层外的中基层岗位，且宜将公司经营需要与被免职的高级管理人员个人经验、能力结合考虑，确保调整相对具有合理性。
值得注意的是，如高级管理人员还兼任中层管理职务时，需谨慎调岗。比如，在“（2020）桂12民终795号”一案中，R公司聘任赵某为公司副总经理兼办公室主任，但之后R公司免去赵某的公司副总经理兼办公室主任职务，并将赵某调整到城区中队任库房管理员。对此，法院认为，R公司没有为赵某提供《劳动合同书》约定的劳动条件（即继续任命赵某为公司高层管理人员），并在没有与赵某协商一致的情况下调整其为城区中队库房管理员，构成违法。对于此案，笔者认为，其裁判值得商榷，赵某受聘担任副总经理、办公室主任两个职务，应分别考量：
首先，公司基于《公司法》对高级管理人员享有的解聘权，与基于《劳动合同法》原则上应与劳动者协商一致才能变更劳动合同内容的义务之间应有合理平衡，在公司已免去其高级管理人员职务后，如不允许公司单方合理调岗，将实质剥夺公司对高级管理人员自主解聘权，还可能造成公司与劳动者形成僵局，故应允许公司对免职的高级管理人员单方合理调岗调薪，也有利于实现国有企业领导干部“能上能下”的改革目标。
其次，如高级管理人员还兼任公司高级管理人员以外的其他中基层职务如办公室主任，则该等职务的调整适用于劳动法律法规，如未经与劳动者协商一致或不存在其他规定用人单位可单方调岗的情形，不得随意调整。
三、结 语
综上，在国有企业对经营管理层实行任期制、契约化管理和打破领导干部“能上不能下”的改革背景下，由于高级管理人员具有多重身份属性，在对其免职和解除、终止劳动关系等方面存在较大法律风险。为防范前述法律风险并做到合规管理，最终顺利完成改革任务，需注意如下：
首先，对高级管理人员实行契约制的，既要签署聘任合同，也要及时签署劳动合同，并合理设置聘用合同解聘条款，避免公司的无因解聘权受限。
其次，按程序将高级管理人员免职的同时，需谨慎直接解除或终止劳动合同，应根据是否存在法定的用人单位可单方解除或终止劳动合同的情形，分不同情况处理，以避免被认定违法解除或终止劳动合同。
最后，如将高级管理人员免职后暂不存在法定的用人单位可单方解除或终止劳动合同的情形，可对其调岗调薪。其中，为提高调岗调薪的合理性与可操作性，可在劳动合同、聘用合同均事先明确约定公司在将高级管理人员免职后有权如何调岗调薪。
注释及参考文献:
[1] 在“（2018）苏民申4017号”一案中，法院认为，受公司董事会聘任的经理级管理人员与公司间形成的系委任关系（委托合同关系），而非劳动关系，双方之间的权利义务应依公司法及双方之间的聘用合同调整，而非适用劳动合同法调整。笔者认为，该观点将高级管理人员排除在劳动法律法规的保护范围之外，既不利于高级管理人员合法权益的保护，也与现行劳动法律规定和主流司法观点不符，故公司与高级管理人员成立的委任关系不应排斥劳动关系的存在。