摘要：近年来受疫情、地缘政治等突发因素影响，跨境破产企业数量有所增加。实践中有时需处理境内外公司破产两方面的问题，处理结果通常涉及同一实体并互相影响，亦产生诸多复杂法律问题。本文就跨境破产过程中面临的两个重要问题：跨境破产管理人地位的取得以及不同破产法律规定的冲突做简要阐述。
一、企业跨境破产的情况介绍
企业在境外进行投资经营的时候，往往会因为不同的营商环境面临更多的商业风险，除此商业风险之外还会面临战争风险、政策风险、税收风险、劳工风险、公共关系风险等。有的企业甚至会因为在某一行业内的突出表现，而导致他国的传统优势行业受损失，因此遭受他国政策打压，直至不得不退出他国市场。若是境外上市公司，还有可能因为被沽空机构利用境内外信息差异、会计准则的不同进行狙击而导致巨大的损失。比如经受了国产奶粉“三聚氰胺”事件考验的H乳业，于2013年在香港成功上市，但在2016年遭遇沽空机构浑水沽空，当日即暴跌85%，虽然随后大股东进行了增持稳住了股价，但2017年爆发了债务问题最终被港交所强制退市，此后经历了多年的破产重整程序，于2020年11月最终由辽宁省沈阳市中级人民法院裁定批准了重整计划，由广州Y集团重组H乳业。再比如在2011年1月，利比亚内战爆发，大量在利比亚的中资项目被搁置甚至是放弃，涉及合同金额约合1200亿元人民币，战争的发生，让中企在利比亚的投资血本无归[注1]。
由此可见，企业进行海外投资布局时，由于面临种种境外风险，一旦因为某种原因进入到破产程序中，就会面临跨境破产的问题。企业跨境破产时，既面临境外公司的破产，有时还面临境内公司的破产，境内外两个公司互相关联，产生平行破产的情况。在跨境破产的过程中，有时境内公司并没有达到境内破产标准，但仍然可能会被境外的破产管理人作为境外公司的子公司而接管，而境外公司可能也没有境外债务产生，但仍然可能因为境内母公司的破产，而被境内的破产管理人接管。
二、跨境破产管理人地位的取得
由于跨境破产中，往往涉及承认境外破产管理人地位，及在境外获取破产管理人地位的问题，下面将通过境内外的法律及实践情况进行比较说明。
首先，根据《中华人民共和国企业破产法》第三条：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”，因此，境外破产管理人要取得境内破产管理人的同等条件，需要先行获得境内债务人住所地人民法院的授权。
其次，根据《中华人民共和国企业破产法》第五条：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行”，该条则为跨境破产案件中进行司法合作的原则性法律规定，认可了跨境破产司法合作的原则和可能性。
现阶段我国跨境破产案件有以下几个重要的国际法可以参考（现阶段并未加入），包括《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》（以下简称“1997示范法”）、《联合国国际贸易法委员会关于承认与执行与破产有关的判决示范法》（以下简称“2018示范法”）、《联合国国际贸易法委员会企业集团破产示范法（草案）》。
我国还未加入的原因主要在于上述《示范法》要解决的最重要问题是对外国破产程序的承认与协助，采纳该法的国家须最大程度承认与协助外国法院的破产程序，但是，当前中国司法审判趋势难以达到这种程度。因而，一旦中国采纳《示范法》，很可能外国破产裁判在中国寻求协助的案件数量远超过中国破产裁判向外国寻求协助的案件数量。这明显与当前中国司法审判实践不相一致。虽然《示范法》允许中国在采纳后对债权担保等内容作出相应的保留，但中国仍会受到该法的约束。而一旦中国受到《示范法》的约束，与前述中国整体经济利益以及侧重保护债权人利益的国情需要便不相符合[注2]。
虽然我国并没有加入承认其他国家或地区破产管理人地位的国际法，但对于香港的破产管理人，已经有了新规定。2021年5月14日，最高人民法院签署了《最高人民法院与香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》，并按照纪要精神，依据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国企业破产法》等相关法律，制定了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称“试点工作意见”），在上海市、福建省厦门市、广东省深圳市进行试点，《试点工作意见》中规定若债务人在内地的主要财产位于试点地区、在试点地区存在营业地或者在试点地区设有代表机构的，香港管理人可以依据本意见申请认可和协助香港破产程序。这是境内首次明确香港破产管理人法律地位的规定。在此之前，仅有香港高等法院承认内地破产管理人地位的案例存在。
2019年12月19日，广东省深圳市中级人民法院宣告深圳市N供应链有限公司进入破产清算程序，并指定深圳市Z清算事务有限公司为破产管理人。2020年4月3日，深圳破产法庭向香港特别行政区高等法院发出域外破产认可与协助申请，请求香港特别行政区高级法院：1.认可深圳市Z清算事务有限公司的破产管理人地位；2. 准予并协助破产管理人在香港地区完成破产程序。
2020年6月4日，香港特别行政区高等法院对深圳破产法庭提出的有关深圳市N供应链有限公司破产清算案件的域外破产认可与协助申请作出授权令。此授权令是香港法院有史以来第二次对内地的破产管理人作出认可和协助的司法协助，明确了上海X国际集团有限公司破产一案作为首次认可内地破产管理人的援引作用。N公司破产清算一案中，香港法院作出的授权令明确指出有关在香港认可与协助内地破产清算案件的条件与效力，以及有关破产管理人的职权范围[注3]。因此，以后内地的破产管理人去香港寻求法律地位，就已经有了两个先列可循。而在《试点工作意见》出台后，香港法院已经根据试点方案发布了首度请求，该请求是由S纸业有限公司清盘人于2021年7月8日向香港高等法院进行的申请，后由香港高等法院法官于2021年7月20日向深圳市中级人民法院发出司法协助请求函。因为S纸业有限公司于香港注册成立，该公司是在百慕大注册成立并在香港联合交易所上市的S纸业集团有限公司企业集团的一部分，S纸业在内地（深圳、厦门、上海）有大量资产，如若要根据香港法律有效行使他们的权力，需要深圳破产法庭认可其委任[注4]。
在司法协助请求函中，香港法官要求深圳破产法庭为清盘程序及清盘人提供协助，签发命令并指示：(a)清盘程序和清盘人的委任均得深圳破产法庭的认可；及(b)清盘人拥有并可行使香港法律赋予他们的权力，并可在内地法律允许的最大范围内行使。其中涉及到香港法律赋予清盘人的权力，包括了：(a)将公司有权享有或看似有权享有的所有财产及据法权产，收归该清盘人保管或控制；(b)借公开拍卖或私人合约，出售公司的不动产、动产及据法权产，并有权将该等财产及权产全盘转让予任何人或任何公司，或将它们分拆出售；(c)以公司名义和代表公司作出所有作为及签立所有契据、收据及其他文件，并可为该目的而在有需要时，使用公司印章；及(d)作出为公司事务清盘及公司资产分配而需要作出的所有其他事情。
从司法协助的请求可知，香港破产管理人不单是在寻求一个破产管理人的地位，比如获得内地破产公司的控制权，更是要求按照香港的法律赋予的所有权力（只要内地法律没有禁止性规定）在内地进行清盘，这可能在未来会涉及到更多两岸破产相关法律的冲突性规定，尤其是(d)款的兜底性规定，在实际操作过程中，很多事宜的处理可能都会根据香港的法律进行，因为香港的破产管理人在内地也拥有了这类的权力去进行处理。这样的认可是否会与中国整体经济利益相悖，并在以后的实际操作中带来更多需要解决的冲突问题，将是留给内地法院的一个难题。而一旦该司法协助请求获得认可，则将是中国内地法院首度正式承认境外法院任命的清盘人。
三、破产法律冲突的问题
跨境破产的过程中，会不可避免的遇到破产法律冲突的问题，首先是破产的条件，根据《中华人民共和国企业破产法》第二条：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”
在境内法下，企业破产需要满足两个条件：（1）不能清偿到期债务；（2）资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。对于不能清偿到期债务，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第二条规定了如下认定标准：“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。”对于资产不足以清偿全部债务，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第三条做了规定：“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。”，即现阶段仍然是以资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等作为认定资不抵债的标准。最后，对于明显缺乏清偿能力，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第四条规定了如下认定标准：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形”，即在上述情形下，企业能够被法院认定为明显缺乏清偿能力。
除了上面的相关法律规定之外，部分地方法院对于破产条件的认定会有更加详细的规定，比如《贵州省高级人民法院破产审判工作实务操作指引（试行）》里面除了对《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)第四条里面对“明显缺乏清偿能力的认定”有规定外，还就企业“明显丧失清偿能力可能的认定”进行了相应规定：“（一）企业资金流动困难或长期过度负债导致债务人陷入财务困境；（二）存在大量诉讼和执行案件，导致债务人陷入经营困境；（三）债务人因经营困难暂停营业或有停业可能；（四）债务人虽然资产超过负债，但资产无法变现或法律禁止交易，无法用于清偿到期债务；（五）债务人存在大量待处理资产损失，致使实际资产的变现价值可能小于负债；（六）清偿已届清偿期的债务，将导致债务人难以继续经营；（七）人民法院认定的其他情形。”
接着对比一下香港的法院强制公司清盘的情况，法院可基于《公司（清盘及杂项条文）条例》所列的情况将一间有限公司清盘，较常见的情况为：（一）公司无力偿付其10000元或以上的债项；（二）法院认为公司清盘是公平公正的；或（三）公司已籍由特别决议案，决议公司由法院清盘。公司任何一位债权人、股东或公司本身，均可提出将公司清盘的呈请。呈请人通常会聘请律师拟备和提出清盘呈请的程序[注5]。根据香港《公司（清盘及杂项条文）条例》第177条的规定，可由法院批准清盘的情况中包括“公司无能力偿付其债项“的情况。而第178条的规定：“如有以下情况，公司须当作无能力偿付其债项—(a)凡(i)任何人藉转让或其他方式，成为该公司的债权人，而该公司欠下该债权人并已到期应支付的款项，相等于或超过指明款额，且(A)该债权人已向该公司送达一份符合订明格式的要求偿债书，要求该公司偿付上述已到期应支付的款项；及(B)送达的方式，是将该要求偿债书留在该公司的注册办事处……”。由该条可知，债权人有三种方式可以证明一家公司无偿债能力，其中，最常用的方式是债权人以书面形式向债务人公司注册地址送达一份法定要求偿债书，证明债务人应付款项在10000港元以上，并要求债务人在三周内偿债。如果债务人未能在三周内偿债，则债权人可以据此向法院申请，要求将债务人公司清盘[注6]。
但与内地法院列举式的将公司破产标准进行说明相比，在香港法律规定下，企业是否真正存在强制清盘的原因，只能经过法院的审理予以确定。比如在最近的中国Y果汁集团有限公司案例，Y果汁本身为一家投资控股公司，其所有营运附属公司均在内地，该公司通过在英属维尔京群岛注册成立的中间控股公司拥有并经营其下属子公司。夏利士法官认为，由于清盘呈请不能满足香港法院行使其清盘管辖权的第二个核心要求，因此该公司在香港不能清盘。他的结论是，香港清盘令不会使呈请人受益，原因有三点：首先，除上市地位外，公司在香港并无任何资产；其次，清盘呈请人没有提供证据表明清盘人可以真正将公司上市地位以有意义的数额变现；最后，由香港法院委任的清盘人因无法控制公司在英属维尔京群岛的直接子公司而无法控制公司在内地的经营子公司。作为开曼公司的香港清盘人，清盘人将无法更改对公司在英属维尔京群岛的直接子公司的控制。如果公司清盘所寻求的利益是收回内地的资产，则将公司在香港清盘并不能实现该等利益，因此公司在香港不能清盘，该裁决阐明了为什么香港法院可能无法清盘一家离岸注册成立的、所有经营资产均在内地的香港上市公司[注7]。
四、跨境破产的司法合作
其实跨境破产涉及的法律冲突或法律程序的冲突是非常多的，尤其是有平行破产的情况时，债务人在境内的公司与在境外的公司都在进行破产，且在境内外都面临诉讼。这样的情况下，将涉及如何平衡两地的破产程序及实体法冲突的问题。而从有利于合作的角度而言，当本国破产程序启动之后，本国破产程序不应该成为国外程序在本国获得救济的障碍。但是，本国破产程序与外国破产程序相比实际上也应当具有优先地位，即在本国与外国破产程序需要协调时，跨境破产的国际司法合作应当遵循以下规则：第一，给予外国破产程序的任何救济必须与本国破产程序相一致；第二，已经给予外国破产程序的临时和酌情救济，在本国破产程序启动后必须被重新评估，以决定修改或终止与否，从而实现与本国破产程序保持一致；第三，在外国破产程序是一项主要程序的情况下，如果自动救济与本国破产程序相矛盾，则自动救济应加以修改或终止；第四，如果本国破产程序启动在先，外国破产程序获得承认在后，则外国主要破产程序的自动救济效力并不当然发生[注8]。
因此，在平行破产中，本国的破产程序依然具有优先地位。在协调时，除了考虑国际法的基本原则（比如互惠原则）、国际习惯之外，还需要考虑国家利益以及国内债权人的利益。而在面临着法律冲突的情况下，程序法还是应该以法院地法为准，在承认境外破产管理人地位的同时，如果面临实体法的冲突，则需要根据情况进行协调解决。随着中国经济的发展，境内外的双向资本流动增势强劲。资本的跨境流动必然带来跨境破产问题，可以预见，中国跨境破产案件在未来将会有较为显著的增加[注9]。随着《试点工作意见》的出台，意味着中国在跨境破产领域已经迈出了一大步。一旦香港的破产管理人地位得到首度承认，在将来企业破产的实践中也会面临更多的问题，比如破产过程中公共利益的协调、香港与内地实体法律冲突的问题、禁诉令的使用、合并破产的可行性、境外裁判的承认与执行等，如何处理这些问题，则需要我们进行更多、更深层次的思考与讨论。
注释及参考文献：
[1]《利比亚战乱,中国创造了世界撤侨奇迹,不过1200亿的损失也破了纪录》，载“飞哥视界搜狐号”，网址：https://www.sohu.com/a/304535918_100052875， 2019年3月29日发布。
[2] 李珠，胡正良：《中国应否采纳《跨境破产示范法》之研究—韩进海运破产引发的思考》，载《中国海商法研究》，2019年6月第2期第30卷。
[3] 郑明伟、莫俊炫：《粤港澳大湾区跨境破产第一例年富供应链破产案》，载“投资并购律师博客”，网址：https://www.bizchinalaw.com/archives/tag/跨境破产， 2020年9月30日发布。
[4] 陈延忠：《重磅！香港法院夏利士法官首度请求内地法院认可破产香港清盘人身份及权力》，载微信公众号“万邦法律”，2021年7月24日发布。
[5] GovHK香港政府一站通：《公司清盘》，载“GovHK香港政府一站通营商专题”，网址：https://www.gov.hk/sc/business/supportenterprises/businesstopics/windingup.htm， 2021年1月最后修订。
[6] 宏Sir:《案例分享：如果债权人想在香港申请将内地公司清盘，须满足什么法定要求？》，载微信公众号“跨境投资圈”， 2020年9月11日发布。
[7] 何禄赞大律师：《就香港对外国公司的清盘管辖权重新调整的里程碑 :中国汇源果汁集团有限公司案例点评》，载微信公众号“威科先行法律信息库”，2021年2月24日发布。
[8] 宋建立：《跨境破产案件的司法应对》，载“人民司法”，2018.22.010
[9] 杨靖：《中国跨境破产研究综述》，载“投资并购律师博客”，网址：https://www.bizchinalaw.com/archives/12919， 2018年4月19日发布。