股权让与担保在城市更新项目中的运用

让与担保这一担保形式虽然还没有写入中国的法律规定，但是在司法实践中已经渐渐被广泛承认与运用。让与担保的使用场景，多见于资金融通领域。但其实在城市更新领域，让与担保也有它独特的使用场景和优势。

在深圳的城市更新项目中，国有企业作为项目开发主体，具有独特的优势。其中对于旧住宅小区的改造与更新，更是秉承“政府指导、国企实施”的开发模式。

但基于国资管理的规范性和城市更新项目前期工作的不确定性，在项目实施主体得以确认之前，项目立项及拆迁谈判等很多前期工作的实施周期长，需要较大的资金投入，而且工作成果具有不确定性。而作为国有企业而言，在项目还没有形成确定或基本确定的工作成果时，基本无法承担这类不确定性及大额资金投入。

因此，国有企业在城市更新项目中，通常会引入合作方负责项目实施主体确认之前的全部前期工作，由合作方以项目公司为平台开展项目前期工作、以项目公司股东借款的方式投入前期工作所需资金，待前期工作完成后再由国有企业收购合作方股权、获得项目开发权。

国有企业与合作方的具体合作模式主要包括两大类：1. 项目公司由国企直接持股51%以上；2. 国企在项目公司中暂不持股或持有少量股权，待项目前期工作完成后再收购合作方的大部分股权，取得项目公司控制权。如果采用第二类合作模式，国有企业的最大风险在于：城市更新项目的前期工作完成后，更新项目的价值较前期签署合作协议时已经有很大幅度的提升，存在合作方将其所持项目公司股权以更高的价格出售给第三方、国企无法取得项目开发权的风险。

此种情况下，即使合作方需要承担合作协议约定的违约责任，但因其违约所获收益远远高于其应承担的违约责任，合作方违约的可能性较大。而对于国有企业而言，项目的前期工作均需以项目公司及国有企业的名义开展，前期工作中的专规申报、拆迁补偿方案敲定等事宜，国有企业也需要深度参与。如果合作方在项目前期工作完成后另行出售项目公司股权，那就真是“煮熟的鸭子飞走了”。

(一) 传统的股权质押方式，并不能帮助国企有效防范合作风险

有这么大的风险，自然是需要采取应对措施的。

目前大多数国有企业的应对措施，是采用股权质押的方式：将合作方所持项目公司股权质押给国有企业，以防止合作方另行转让。但这种方式是否真能起到防止股权转让的目的呢？

我们不妨来看一下股权质押的制度设计。股权质押的本质是在股权上设定质权，而质权作为从权利，是附属于主债权的。也就是说，股权质押的设立，不过是对主债权的一种担保方式。

那么要设定股权质押的话，需要具备2个条件：1. 有主债权的发生；2. 股权质押金额不能高于主债权。言下之意就是，你需要设定多少金额的股权质押，就得有多少金额的债务先发生。

此外，股权质押作为主债权的担保，在主债务清偿完毕后，股权质押即可解除。说到这里，聪明的合作方早已经掌握了股权质押的破解方案：把主债务清偿完毕就行了。

【要点一：主债务清偿完毕后，股权质押即可解除。】

相对于股权质押的主债务而言，合作方违约转让股权的收益，绝对足以覆盖债务金额了。分析到这里，国有企业应该明白：采用项目公司股权质押的方式，并不能防范合作方后续股权转让的巨大风险。

(二) 股权让与担保在城市更新项目中的独特优势

既然股权质押并不能很好地起到国企防范合作风险的作用，那么有没有更稳妥的方式呢？

有的，“股权让与担保”了解一下。

股权让与担保作为让与担保中的一种，通常被应用在担保融资领域。要想详细了解股权让与担保是个什么东西，还得先从让与担保说起。

自2001年起，就有司法判决文书中提及让与担保的概念，近五年来有关让与担保的案件迅速增长，具体如下：

（注：以上图形及统计数据来源于威科先行法律信息数据库，https://law.wkinfo.com.cn）

让与担保相关案件的迅速增长，与司法机关对让与担保的态度有关。

2015年民间借贷司法解释对签订买卖合同担保还债的行为效力予以肯定（第24条），2017年最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中开始呼吁“依法认定新类型担保的法律效力”（第3条），2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中首次在司法文件中明确提出“让与担保“的概念，确认了让与担保行为的效力，并对让与担保的有效性如何认定作出指引（第71条）。此后出台的《民法典》虽然没有明确提出”让与担保“的概念，但在物权编对”其他具有担保功能的合同“予以肯定（第388条）。2020年11月9日刚发布的担保法新司法解释征求意见稿中，更是写明了让与担保的相关裁判规则（第66、67条）。可见，让与担保这一非典型担保方式，正在从台后走向台前。

最高人民法院在（2018）最高法民终119号民事判决书中阐述，“通常所谓的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保。作为一种权利移转型担保，让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含让与和担保两个基本要素”。

这段话说清楚了让与担保的三个构成要件：1.担保，2.让与，3.让与的目的是为了担保。

【要点二：让与担保的三要件：担保、让与、让与的目的是为了担保。】

再细究下去，让与担保其实还有第4个要件的，那就是对担保让与物的处分安排：担保的主债务如果清偿完毕了，担保物也就完璧归赵；担保的主债务如果不能完全清偿，担保物就会被用于优先清偿。

那么股权让与担保作为让与担保形式中的一种，只是将担保物固定为公司股权而已。

【要点三：股权让与担保作为让与担保的一种，是将担保物固定为公司股权。】

相比于股权质押而言，在城市更新项目中采用股权让与担保的方式来防范合作方转让股权、另行出售项目的风险，最主要的优势在于：全部股权都登记在国有企业的名下，从工商登记角度而言，合作方不是项目公司的工商登记股东，无法办理股权转让的变更登记。说人话，就是：你想卖也卖不了。

【要点四：股权让与担保完成后，合作方转让的项目公司股权无法完成工商登记。】

不过因为有限公司的公司股权具有人合性和资和性的双重属性，再结合国有资产管理的规定，那么在城市更新项目中引入股权让与担保制度，就有一些特定的注意事项。

(一) 股权让与担保的方案具有可行性吗？

具有可行性。具体原因见前面第二点第2项的分析。

(二) 在城市更新项目合作协议中，股权让与担保保证的主债务是什么？

这是一个比较有意思的话题。先说结论：笔者的个人理解是，城市更新项目中设立的股权让与担保，担保的主债务是合作方在合作协议中应承担的全部合同义务，以及合作方违约后给国有企业造成的损失，可以包括预期的合同履行利益损失，也就是更新项目的预期收益。

要回答这个问题，需要追溯到担保制度的本源，也就是法律规定。

《物权法》第一百七十一条和《民法典》第三百八十七条都规定，“债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”。也就是说，可以设立担保的主债权，可以是任何民事活动中的债权，法律并没有对被担保的债权种类作出限定。那么城市更新项目中一方享有的合同权益和项目预期收益，也是可以作为被担保的主债权的。

那么第二个问题来了，既然是项目预期收益，也就是说在让与担保设立的时候，主债权的金额是不确定的。这种情况，会不会影响让与担保设立或担保范围的有效性呢？

不会。最高人民法院在（2018）最高法民终119号民事判决书中指出，“虽该债权系具有不特定性的将来债权，但在让与担保的设定中，被担保债权不以已经存在的现实债权为必要，将来变动中的不特定债权，亦可成为担保对象”。

【要点五：将来变动中的不特定债权，也可以成为让与担保的担保对象。】

(三) 一定要完成让与担保股权的工商变更登记

前面我们已经总结了让与担保的三要件，其中第二个要件是“让与”，也就是需要完成让与担保物的所有权变更登记。只有所有权变更的手续完成了，“让与”的要件才能成立。

那么在股权让与担保程序中，就需要完成担保股权的工商变更登记。

(四) 担保权人不对让与担保的股权享有任何股东权利，也不承担任何股东义务

股权让与担保毕竟需要完成工商变更登记，这时候作为担保权人的国有企业，会担心这部分股权的注册资本承担问题、是否会因为名义持股比例增加而导致国资份额提高的问题、以及国企作为公司名义股东是否需要承担公司债务的问题等。

从让与担保的制度设计来看，股权让与担保中的股权过户，仅仅是为了实现担保的目的，并不代表担保权人实际享有让与股权的股东权利，也不代表担保权人需要承担让与股权对应的股东义务。这样就可以避免国有企业因持有让与担保股权份额，而导致项目公司国有持股份额提高、需要纳入国有企业管理机制的情况发生。

不过这些都需要在让与担保合同及合作协议中约定清楚，否则无法对抗工商登记的外观权利性。

(五) 选择股权让与担保，一定要设置股权回购条款，以及合作方违约后的股权处置条款

我们前面已经提到，对让与担保物的处分有两种安排：如果担保的主债务如果清偿完毕了，担保物也就完璧归赵；如果担保的主债务如果不能完全清偿，担保物就会被用于优先清偿。

根据这个原则，在城市更新项目的合作中，如果合作方依约履行了合作义务，让与担保的股权就应该通过股权回购的方式完璧归赵，此时的回购对价一般是无偿的。对于国有企业而言，因为之前签署的合同中已经明确了股权让与的担保性质，而且国有企业取得担保股权也未支付任何对价，此时无偿返还给合作方，一般不会面临国资处分需要进场交易、评估作价等问题。

一旦合作方存在违约行为，使国有企业面临项目丢失、“煮熟的鸭子要飞了”的风险时，合同条款需要赋予国有企业对让与担保的股权优先受偿的权利，但是基于禁止流质的法律规定，合同中不能约定合作方违约后让与股权直接归国有企业。

禁止流质的相关法律规定：

《民法典》第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条 [让与担保]债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。……

所以只能约定当合作方违约的，国有企业有权申请对让与担保股权进行处分（这种处分通常需要通过法院来主持），并以合作协议中国有企业应获利益为限，对股权处分所得价款优先受偿。等到合作方想违约的时候，项目价值往往已经足够高了，国有企业的合同权益是可以得到保障的。在股权处分的过程中，国有企业如果有意继续开发项目，也可以去参加出让股权的竞买。

(六) 新担保法司法解释征求意见稿中关于股权让与担保的规定

2020年11月9日发布的新担保法解释征求意见稿，已经对股权让与担保的要点进行了细化，我们可以来看一下：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）第六十七条【将股权形式上转让至债权人名下的担保】规定，“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。

人民法院在认定某一交易是股权转让还是将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，需要综合考察以下因素：

（一）是否存在被担保的主债权债务关系；

（二）是否存在股权回购条款；

（三）股东是否享有并行使股东权利。”

如果正式稿发布时该条能够被保留的话，那么关于股权让与担保的裁判规则，将会以司法解释的形式予以确定。