引言:随着数字经济时代的到来,网红直播早已从“流量新宠”,逐步成长为数字经济领域的核心产业之一。然而,在“流量即变现”的狂欢背后,刑事风险的暗礁逐渐浮出水面。近年来,网红涉刑案件频发,直播经济衍生的刑事风险已从“个案风险”演变为“系统性隐患”。相较于民事赔偿和行政处罚,刑事风险对个人、企业及社会造成的破坏力更为巨大。
在此背景下,本文将围绕直播产业链的核心环节展开探讨,系统梳理网红直播经济中的刑事风险类型、剖析其行为样态与法律边界,以期提供可参考的风险应对框架。
目 录
一、主播直播行为的刑事风险拆解
(一) 涉赌犯罪——开设赌场罪
(二) 直播诈骗——诈骗罪
(三) 涉黄犯罪——制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪/传播淫秽物品罪/组织淫秽表演罪/非法利用信息网络罪
(四) 洗钱犯罪——洗钱罪/掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
(五) 涉税犯罪——虚开发票类犯罪/非法购买增值税专用发票罪/逃税罪
(六) 帮助犯罪——帮助信息网络犯罪活动罪
二、刑事风险防控的双轨路径
(一) 事前预防:构建“意识—制度—行为”的三重合规屏障
(二) 事后应对:专业力量介入
一、主播直播行为的刑事风险拆解
(一) 涉赌犯罪——开设赌场罪
2023年11月,成都都江堰警方通报了一起开设赌场案,因案件当事人涉及知名直播平台CEO,迅速引发网络关注。事实上,直播涉赌案件早有先例,成都市中级人民法院发布的“2022 年度十大典型案例”中,便有一起由都江堰司法机关办理的同类案件。
案例1:“XXX户外”主播付某龙等开设赌场案[注1]
付某龙等人为某直播平台“XXX户外”账号直播成员,其利用直播平台抽奖模块,在事前设置抽奖中奖金额及份数,组织直播间粉丝进行抽奖。直播过程中,其通过“一个办卡五万带回家”“搏一搏单车变摩托”等大量煽动性语言鼓动直播间观众参与抽奖,并通过平台、微信群等方式向其他未参与直播观看的人员推送抽奖时间及金额等信息,吸引了大量人员在直播抽奖时段进入直播间采用付费“办卡”、刷虚拟礼物等方式参与抽奖。抽奖结束后,向中奖人员发放中奖现金。至被抓获时,付某龙等人共计组织抽奖4267场(次),442万余人次参与,参赌资金近1.2亿元。法院审理认为,付某龙等人利用平台直播间以抽奖方式组织赌博活动,情节严重,其行为均构成开设赌场罪,对几人分别判处六年至三年有期徒刑不等。
该案是公安部督办的全国首例直播平台涉赌案件。看似合法合规的粉丝互动被定为赌博,无疑给直播行业敲响一记警钟。此种行为与单纯利用直播间或直播平台实施传统赌博行为的不同,往往因其“游戏化互动”而变得隐蔽,导致正常直播和赌博的界限模糊。一旦直播间活动被认定为赌博,直播间运营者乃至直播平台的涉赌刑事风险便会大幅上升。
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第303条对于开设赌场罪采用简单罪状表述,仅通过条文规定难以准确判断该罪的行为要点。一般认为,开设赌场是指以营利为目的,开设以行为人为中心,在其支配下供他人赌博的场所[注2]。因此,判断某一行为是否构成开设赌场,需重点考察三方面要素:①是否存在赌博行为;②是否为赌博提供可支配的场所、空间、规则、资金结算渠道等;③是否具有营利目的。
实践中,直播间常通过举办抽奖、竞猜等互动游戏提升人气、增加粉丝数量或回馈忠实粉丝。如何区分正常的粉丝活动和赌博,在司法实践中存在一定难度。虽然直播间活动形式花样繁多,但万变不离其宗。判断是正常的直播运营还是违法的开设赌场,应从行为实质出发,考察是否具备开设赌场的特征:
1. “对价性”“射幸性”“奖励性”是赌博的三大核心特征,而直播间抽奖、竞猜活动天然具备这三大特征,存在构成刑法意义上赌博的可能。绝大多数抽奖、竞猜活动要求用户投入一定数量的平台虚拟货币获取参与资格,体现“对价性”;直播间借助各类随机规则判定活动胜负,呈现“射幸性”;用户获胜后将可获得虚拟货币、实物奖品或其他权益等奖励,具备“奖励性”。
2. 虚拟货币与法定货币的双向兑换,是促使抽奖、竞猜活动转化为刑法范畴内赌博行为的关键要素,这一点在法律规定和实务案例中均有体现。2007年公安部等四部委发布的《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》明确指出,“不得提供游戏积分交易、兑换或以‘虚拟货币’等方式变相兑换现金、财物的服务,不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务,严格管理,防止为网络赌博活动提供便利条件。”因此,当活动模式具有赌博特征时,如进一步为用户提供平台虚拟货币与法定货币的双向兑换渠道,该兑换模式实质上具备赌博的“上下分”性质,相关活动将异化为刑法层面的赌博行为,进而面临刑事风险。需注意的是,如奖品为具有变现或流通价值的大额财物,将可能被视为实现了“双向兑换”的效果。
3. 直播间运营方作为抽奖活动的组织者、发起者、规则制定者,相关活动依托直播间开展,可能被视为开设赌场。司法实务中一般认为,由于直播间活动的活动空间、活动内容、活动起止、活动结算、活动规则、筹码兑换、管理人员等要素,“基本可与线下实体赌场的赌博场所、场所管理人员、赌博方式、赌博时间等赌场要素一一对应,故其可以被视为线下实体赌场要素在网络虚拟空间内的合理演化,本质相同。”[注3]因此,一旦抽奖、竞猜等活动被认定为赌博,直播间将会被认定为“为赌博提供场所、空间等条件”。
4. 直播间如通过抽奖、竞猜活动直接获得经济利益,可能被认定为“以营利为目的”。刑法中,“以营利为目的”是指以从事非法活动谋取利益的目的。具体到直播活动中,如果直播间通过组织相关活动来直接获利,如在提供双向兑换服务过程中收取服务费、从用户投入的虚拟货币中直接分成等,则可能被认定为具有营利目的。但如果相关活动仅为活跃气氛,直播间不通过活动直接营利,则不应视为“以营利为目的”。
此外,需要注意的是,如直播间以抽奖等模式为名骗取用户参与活动,实际私下操纵抽奖结果或虚假开奖,则应以诈骗罪论处。
(二) 直播诈骗——诈骗罪
在网红直播领域,为吸引粉丝打赏,主播往往会通过与粉丝聊天、应粉丝要求进行表演等与粉丝进行互动,或通过联合其他主播开展直播活动来吸引人气。直播诈骗,正是通过直播设置骗局,进而欺骗直播观众获取打赏礼物或财物的行为。常见的直播诈骗类型包括:人设欺诈型、恋爱交友型、直播PK型、游戏陪玩型、直播赌博型等等。
案例2:直播PK——郭某云等诈骗案[注4]
郭某云等5名“网红”经共谋,决定利用各自在直播平台上的影响力,通过直播间开展直播PK。直播期间,5人作为主播相互配合,以编造谎言、对骂等形式,煽动网民打赏、刷礼物“压制对方”,以获得礼物多者为胜。同时,他们向打赏、刷礼物的网民许诺多倍返利、高额回报,诱导粉丝和网民持续打赏。但直播结束后,5人以各种理由拒绝兑现承诺。警方表示,5人行为已涉嫌诈骗,被采取刑事拘留等措施,案件仍在进一步侦办中。
案例3:恋爱欺诈——袁某某等诈骗案[注5]
袁某某、徐某、李某成立某境公司并开展网络直播业务。公司设立多个部门,招募主播、推广、运营等人员并进行培训。推广人员冒用各自对应主播的身份,通过陌陌等社交平台吸引男性客户进行聊天引流,诱导被害人至直播平台观看视频直播,后在推广、运营人员与主播用语音、视频等方式的配合下,与被害人建立虚假恋爱关系或保持暧昧,虚构“输了人气PK赛会受惩罚”等事由,并安排其他推广、运营人员充当“托儿”虚假刷礼物烘托气氛,骗取被害人在直播平台充值打赏,涉案金额达27万余元。
法院审理认为,被告人袁某、徐某、李某伙同他人设立直播公司,打造女主播“人设”,先冒充女主播寻找男性用户并维持虚假暧昧关系,吸引用户观看直播;后虚构人气直播挑战比赛,假冒其他男性用户在直播间“烘托”气氛,使被害男性用户陷入认识错误并“自愿”充值购买礼物打赏,导致被害人财产损失,其行为构成诈骗罪。
在网红直播领域,用户通过主播的直播内容、表演和个人魅力获得精神满足,并基于对主播的认可进行打赏,打赏行为与主播个人具有较高的关联性。不可否认,多数主播会对自身特质进行一定程度的美化和夸大,但并非有任何夸大、虚构,就必然构成诈骗罪。司法实践中,基于欺骗行为的程度、目的等要素,可将网络直播中发生的欺骗行为分为不承担法律责任的一般欺骗(如正常的美化、夸张)、民事欺诈和刑事诈骗犯罪。
一般认为,通过美颜、隐瞒实际年龄、婚恋情况等信息吸引用户前往直播间关注、打赏,虽可能让用户的精神需求、恋爱需求落空,存在一定欺骗成分,但并不构成刑事诈骗。原因在于,直播间打赏所对应的服务是主播直播为用户带来的精神享受,而用户在观看直播过程中,通过主播的表演、互动及对主播的喜爱,已实际获得精神满足,其打赏、处分财物的行为具备对价性。此时,即便存在部分美化、夸张行为,主播整体仍未脱离“通过直播获取收益”的范畴。
而构成刑事诈骗的行为,往往已突破直播本身的范畴,而是以直播为媒介,将直播平台作为其实施犯罪行为的工具。例如,在上述“恋爱欺诈”案例中,推广人员冒充女主播吸引男用户,维持虚假暧昧关系,使男用户以恋爱为目的进入直播间打赏;随后,犯罪团伙又通过虚构直播PK赛惩罚规则、虚假刷礼物烘托气氛等行为,进一步诱导被害人打赏。在此过程中,被害人看似“自愿”处分财物,实则因直播团队的层层诱导、欺骗,主观上已被蒙蔽、操控。
(三) 涉黄犯罪——制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪/传播淫秽物品罪/组织淫秽表演罪/非法利用信息网络罪
“涉赌”“涉黄”被视为网络直播平台的两大核心治理难题。相较于前文所述开设赌场的隐蔽性,直播涉黄的行为性质更易于判断。即便如此,仍有大量人员铤而走险。直播主体以“擦边表演”“低俗互动”为开端,逐渐突破法律界限。毋庸置疑,当此类行为达到一定程度后,必然会受到行政处罚。当突破刑法界限时,则面临刑事责任的承担。
案例4:钱某甲制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案[注6]——色情直播
钱某乙为牟利,与多个网络直播平台联系成为“家族长”,并陆续招募被告人钱某甲等主播,通过互联网和手机移动网络在直播平台进行色情表演直播,展示性爱内容供不特定观众付费观看。钱某甲在多个平台开展此类直播,与女主播共获利9万余元。法院认为,钱某甲构成传播淫秽物品牟利罪。
案例5:重庆某问公司等单位及郑某等人组织淫秽表演案[注7]——色情直播
2008年9月至11月,被告人郑某等人合作建立视频聊天网站。同年12月,重庆某问公司等三家被告单位分别负责网站的日常运营及管理和视频聊天系统的开发及持续维护更新。此后,郑某等被告人在原有网站基础上,又建立若干网站并进行推广。被告单位对外招募并管理专职、兼职女主播,网民在上述网站上注册成为会员后,须通过充值方式观看女主播不同程度的淫秽表演。截至2009年6月,通过上述网站注册的用户记录达570万余条,进入聊天室的网民汇款金额近1500万元。法院认为,上述被告单位和被告人均构成组织淫秽表演罪。
案例6:邹某传播淫秽物品牟利案[注8]——获得直播打赏后发送淫秽视频
被告人邹某成为某色情直播平台“家族长”,先后组织安排女主播(均已判刑)在该直播平台注册成为主播,要求主播在直播中以赠送虚拟礼物为条件,向平台观众传播淫秽视频,并通过将虚拟礼物折算相应的人民币与平台分成获利。法院认为,邹某构成传播淫秽物品牟利罪。
案例7:徐某非法利用信息网络案[注9]——为淫秽色情直播引流
2023年9月,徐某在直播间中,通过诱导性的文字、直播聊天话术配合色情图片,引导观众添加色情、淫秽微信号,为非法色情、淫秽信息引流。截至案发,徐某共计使用176个账户非法直播,累计观看人员达72万余人,累计提现33万余元。法院审理认为,徐某为谋取非法利益,在抖音平台直播间为色情、淫秽信息非法引流并从中获利,构成非法利用信息网络罪。
直播涉黄中最为常见的情形就是淫秽色情直播,即直播间进行实时同步且无法反复观看的直播,并在过程中牟利。从案例4和案例5能够看出,不同法院对于此类行为的罪名界定存在差异。或许有人认为,既然均构成犯罪,纠结罪名无实际意义,但事实上,罪名认定直接关系相关人员是否构成犯罪,且对量刑影响重大。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的处罚对象,是所有实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的人员;而组织淫秽表演罪的处罚对象为淫秽表演的组织者——换言之,表演人员如未参与组织行为,则不构成此罪。并且,前罪的法定刑亦高于后罪。
案例5为2024年2月25日收录的人民法院案例库入库案例,该案例中法院认为,“尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息,但表演者这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为,而不应被视为传播(作为淫秽物品的)淫秽电子信息的传播行为,因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。”这一裁判观点否定了即时性色情直播构成传播淫秽物品相关罪名的可能性。同时,该案例还强调,“组织淫秽表演罪的关注点在于组织行为和淫秽表演行为,追究的是淫秽表演组织者的刑事责任;而传播淫秽物品牟利罪的关注点则在于与淫秽物品相关的传播行为,追究的是淫秽物品传播者的刑事责任。”进一步明确了非淫秽表演组织者不构成组织淫秽表演罪。
需特别说明的是,人民法院案例库入库案例已形成强制参考适用的制度机制。各级人民法院在审理与入库案例案情类似、法律争议点相同的案件时,需严格参照入库案例的裁判思路、法律适用规则及裁判要旨作出裁判,不得随意偏离或排除适用。
然而,即便在案例5的背景下,案例4中的主播唐某等6人仍因传播淫秽物品牟利罪被定罪,进一步说明实务中对于色情直播处理仍存在较大争议。因此,无论是直播间组织者,还是主播本人,均面临被刑事处罚的可能。
除上述情形外,实践中还存在案例 6 所示的情况:通过网络直播获取用户后,私下点对点发送淫秽视频不属于“对外传播”,实则不然。传播淫秽物品牟利罪中的“传播”,并非仅指“公开传播”——当点对点传播达到一定数量,导致淫秽物品在一定范围内流传时,同样构成该罪。此外,即便仅传播淫秽物品而未牟利,也可能构成“传播淫秽物品罪”。
案例7则代表了直播涉黄的另一种形式——通过直播为淫秽色情内容引流。此类行为虽未直接进行淫秽表演或传播淫秽物品,但为淫秽色情信息的扩散提供了渠道,具有严重的社会危害性,同样涉嫌刑事犯罪。
(四) 洗钱犯罪——洗钱罪/掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪均属于洗钱犯罪范畴。两罪核心区别在于上游犯罪的性质有所不同。洗钱罪的上游犯罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七类特殊的罪名类型,而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则无此限制。
就赃款处置而言,两罪均表现为,明知打赏资金源于犯罪活动,仍以某种方式掩饰、隐瞒他人犯罪所得及其产生的收益。在网红直播领域,此类行为多表现为通过向主播进行巨额打赏,再由主播回流资金,完成“黑钱洗白”的操作。
案例8:李某等洗钱案[注10]——借打赏为非法集资团队洗钱
于某先后设立多家关联公司进行非法集资。2018年9月至2020年8月,被告人李某、王某1作为某平台的金牌主播,明知于某充值至该平台打赏或银行转帐至其个人银行账户的资金系非法集资所得,仍接受于某打赏、转账,并通过银行转帐、微信红包等形式向于某回流资金。最终,法院认为二人构成洗钱罪。
上述案例中,李某、王某1的做法是典型的通过直播打赏洗钱的模式。值得关注的是,本案中,李某否认知晓于某打赏资金是非法集资所得,并辩称其转回给于某的钱款,部分是为维系关系而通过节假日、活动等方式向于某微信大额转让,部分是李某答应于某在协助其登顶平台直播冠军返还打赏金额,部分是于某向其的借款。洗钱罪是故意犯罪,要求行为人主观上“明知”其协助收取或转移的钱款为犯罪所得。那么,是否只要行为人否认“明知”,法院就难以认定主观明知,进而无法定罪?答案显然是否定的。
刑法中的“明知”,包含“知道”和“应当知道”两层含义:其中,“应当知道”属于推定明知,是指行为人虽无明确认知,但结合其客观行为、认知水平等因素,可证明其知悉、了解某事实。本案中,法院便结合李某的身份背景、职业经历、认知能力、所接触信息,与上游犯罪嫌疑人于某的交往程度,接触犯罪所得的情况,犯罪所得的种类、数额,以及其他涉案人员的口供等主客观因素,综合认定李某主观上属于“应当知道”,具体裁判理由如下:
1. 李某与于某关系极为密切,曾多次共同出游,且多次出入于某经营的非法集资公司。于某还曾向李某介绍公司业务,公司内亦张贴包含业务内容的宣传资料。据此可认定,李某对于公司业务性质及于某对其打赏资金来源系违法所得具有一定认识。
2. 李某身为平台头部主播,且拥有多家公司,说明其具备创立公司的实践经验和运营公司的财务知识。而于某作为对李某打赏最多的人,其打赏频率、打赏金额均已远超正常打赏的程度,李某应当注意于某的职业和打赏资金的来源。
3. 李某明知于某此前系领取固定工资,却突然拥有大量资金并巨额打赏,其应发现其中异常之处。
4. 于某通过公司账户向李某转账,却通过个人账户接收李某回流的钱款,李某应当认识到于某和公司存在资金混同,打赏资金应来源于公司。
5. 该平台其他接受于某大额打赏的主播均供述,凭借主播经验,其判断于某的打赏资金可能是犯罪所得。而李某与于某的关系比这些主播更为亲密,其声称不知晓公司业务和打赏资金来源,明显不合常理。
6. 李某曾在直播间透露,于某从事小额贷款及汽车融资租赁业务,说明李某对于某打赏资金可能来源于破坏金融管理秩序犯罪或金融诈骗犯罪具有一定主观认知。
结合法院的上述裁判理由可知,即便缺乏直接证据证明主观明知,司法机关亦可通过其他主客观证据进行推定认定。在无合理理由对该推定予以反驳时,主观明知仍可被依法认定。因此,部分观点认为只要未明确知晓资金来源便不会触及刑事风险,显然过于理想化,与司法实践不符。
(五) 涉税犯罪——虚开发票类犯罪/非法购买增值税专用发票罪/逃税罪
网红直播经济的蓬勃发展,使得主播收入渠道多元化且数额可观,这也让涉税问题成为刑事风险的高发领域。随着“金税四期”的上线,税务系统的监管能力进一步提升——通过大数据分析、信息共享等手段,能够更精准地监测主播和平台的收入及纳税情况。近年来,税务机关对于网红直播经济的税收监管力度持续加强,越来越多主播和MCN机构因税务问题被行政处罚,甚至承担刑事责任。
案例9:某MCN机构虚开增值税专用发票、逃税案[注11]——MCN联合不法财税中介以“避税”为名为主播偷逃个税
某MCN机构在财税中介的“技术指导”下进行违法的“税务筹划”。该MCN机构在某园区注册了10家空壳公司,接收直播平台转入的主播收入后,以“信息技术服务费”名义转移至空壳公司,并接受空壳公司开具的增值税专用发票,再由空壳公司将收入支付给MCN机构员工,最终由员工将直播收入发放给主播。目前,相关犯罪嫌疑人已被公安机关抓获。该MCN机构所在地税务局稽查局也已对其作出追缴税款、滞纳金并处罚款的决定。
案例10:两文化传媒公司等非法购买增值税专用发票案[注12]——MCN机构借灵活用工平台发放主播提现款并获取发票
两文化传媒公司名下成立“邦女郎”工会,为直播平台提供主播管理服务,收取主播打赏收入3%-5%不等的服务费用并开具相应的增值税专用发票。同时,其还根据某直播平台提现规则要求,将直播平台转入的主播打赏收入提现给主播,并向直播平台开具增值税专用发票。为获取进项增值税专用发票以降低自身因开具增值税专用发票造成的高额税务成本,两公司通过与灵活用工平台虚构业务,将从直播平台转入的主播提现款转入灵活用工平台,并在支付5%-7.5%不等的开票费用后,由灵活用工平台以支付灵活用工报酬方式将上述提现款发放给主播,两公司收受灵活用工平台开具的增值税专用发票后用于抵扣税款。最终,法院认定两公司构成非法购买增值税专用发票案。
上述两个案例集中暴露了网红直播经济领域的税务问题。在案例9中,MCN机构与不法财税中介勾结,以“避税”之名行偷逃个税之实,利用空壳公司进行资金流转和虚开发票。而案例10中,两文化传媒公司为降低税务成本,通过与灵活用工平台虚构业务,进而获取增值税专用发票用于抵扣税款。
两个案例揭示的行为并非个例,为了追求经济利益最大化,众多MCN机构及主播纷纷选择开展所谓的“税务筹划”。需明确的是,真正的“税务筹划”,是通过充分利用税收优惠政策、优化税务结构、规范财务管理等合法方式,真实披露收入情况,实现降低税负的目的。然而,随着降本需求的日益旺盛,“税务筹划”逐渐被滥用和异化,其合法性边界日益模糊。一些所谓的“税务筹划”手段,如虚构交易、利用关联方转移利润、隐瞒收入、签订阴阳合同、通过文字游戏骗取税收优惠等,本质上仍是通过欺骗、隐瞒等方式逃避纳税义务,已涉嫌违法犯罪。
现行刑法下,逃税罪适用“初犯免罚”原则:如在公安机关立案前,经税务机关依法下达追缴通知后,在规定的期限或者批准延缓、分期缴纳的期限内足额补缴应纳税款,缴纳滞纳金,并全部履行税务机关作出的行政处罚决定的,不予追究刑事责任。但五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。这也是近年来大量网红主播逃税未被追究刑事责任的原因。
然而,即便首次逃税行为存在不被追究刑事责任的可能,但如在逃税过程中伴随虚开发票、购买发票等行为,则仍可能触及发票类犯罪,面临刑事处罚。
(六) 帮助犯罪——帮助信息网络犯罪活动罪
根据《刑法》第287条之二的规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,构成帮助信息网络犯罪活动罪。
案例11:罗某某帮助信息网络犯罪活动罪[注13]——为诈骗团队进行直播引流
罗某某成立直播间工作室,招募李某某、李某某、陈某某、阳某(四人均另行处理)等人为主播。在明知上家可能是违法犯罪的情况下,仍指示主播冒充专业投资老师,通过快手等平台直播引流,诱导观看者关注主播微信公众号、点击上家提供的链接。被害人因通过观看直播间关注上家微信公众号后被诈骗300余万元。法院经审理认为,罗某某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其犯罪提供帮助,构成帮助信息网络犯罪活动罪。
从上述案例可以看出,在网络直播环境下,一些看似平常的引流行为可能已触犯法律红线。随着直播行业的发展,犯罪团伙也逐渐将目标瞄准受众面广的直播间。对于直播间和主播而言,未直接实施诈骗等犯罪行为,对“上家”犯罪行为不清楚,未获得高额利益等,均不能成为免责的正当事由。如未尽注意义务,或仅因利益驱使而不加筛选地配合他人实施引流等帮助行为,可能构成帮助信息网络犯罪活动罪等犯罪。
二、刑事风险防控的双轨路径
直播经济的刑事风险对主播而言,既是不可触碰的“红线”,也是关乎生存的“生命线”。相较于平台与监管端的“他律”,“自律”与“自救”是防范刑事风险最直接、最有效的防线。本部分将聚焦主播、直播间运营者、MCN公司等直播主体的自身行为,从“事前预防”与“事后补救”两个维度,构建“防患于未然—积极应对已发风险”的全链条防控体系。
(一) 事前预防:构建“意识—制度—行为”的三重合规屏障
事前预防的核心在于通过“主动合规”,有效减少风险事件的发生。企业合规作为近年来备受瞩目的关键词,已被实践证明是避免刑事法律风险的有效途径。作为直播主体,需要从意识、制度、行为三个层面入手,全方位筑牢合规防线。
首先,各主体应强化合规意识。随着直播行业的发展,国家对直播行为的监管日趋严格,以往不管不顾、粗放经营的直播模式终将被淘汰,符合监管要求、合法合规的直播才是长久之道。相关主体应当采取多方面措施,加强自身合规意识,如定期开展法律知识培训讲座,邀请专业法律人士讲解与直播行业、直播内容密切相关的高发罪名和红线行为,深入了解刑事风险的构成要件、法律后果,避免因法律意识淡薄而陷入刑事风险。
其次,需建立健全完善的合规管理制度。直播间运营者或MCN公司应当制定涵盖直播间全领域的合规制度,对直播间活动进行全面的合规审查和管理。具体包括:(1)内容合规:组建专业审核团队,提前审核直播脚本、话题等内容,确保不涉及色情、赌博、诈骗等违法信息;(2)合作合规:针对第三方合作,设置全流程合规SOP,管控外部合作方、合作模式、合作内容等方面的刑事风险;(3)财务合规:建立规范的财务制度,明确收入类型区分、发票管理、资金监管等关键环节的操作要求,严防虚开发票、逃税漏税及洗钱等违法行为;等等。
再次,各主体应将合规落实到运营活动的每一环节。一方面,各主体应将已有合规制度落在实处,以合规要求规范日常运营行为。另一方面,推出新型经营活动(如直播间抽奖、竞猜、盲盒活动等)、进行重大合作前,或发生异常情况时,建议聘请专业法律人士进行合规咨询和审查,及时避免违法违规行为的发生。
(二) 事后应对:专业力量介入
当部分行政机关或公安机关对企业开展调查或侦查时,意味着相关主体已面临刑事风险。这种情况下,相关主体不能消极应对、坐以待毙,而应当迅速委托专业法律人员介入,避免错失救济机会。双方应积极配合,对涉案行为进行全面梳理和自查,掌握已被查证的违法犯罪行为,并识别是否暗含其他潜在风险点。针对违法犯罪行为,全部梳理、收集有利于己方的相关证据,准备无罪或罪轻的法律意见。通过专业法律人士的有效介入,争取刑事风险的有效化解和安全落地。
注释及参考文献
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[1] 《成都法院2022年度十大典型案例》,载“成都市中级人民法院”微信公众号,网址:https://mp.weixin.qq.com/s/8ylmPvdrvpzIwm_ovGNsPw。
[2] 张明楷:《刑法学(第六版)》,法律出版社,第1416页。
[3] 姜涛、李一昕:《网络直播竞猜行为的刑法定性》,载《人民检察》2023年第5期。
[4] 《彻底凉凉!5名网红被抓,警方征集犯罪线索》,载于“中国新闻网”微信公众号,网址:https://mp.weixin.qq.com/s/Rp5J3JDgGG6q0-_cR0vhug。
[5] 人民法院案例库入库案例,入库编号:2024-05-1-222-002,一审:江西省南昌市东湖区人民法院 (2021)赣0102刑初621号刑事判决(2022年3月7日),二审:江西省南昌市中级人民法院 (2022)赣01刑终202号刑事裁定(2022年5月16日)。
[6] 案号:(2025)桂03刑终61号,判决时间:2025年3月24日。
[7] 人民法院案例库入库案例,入库编号:2023-04-1-378-002,一审:湖北省荆州市荆州区人民法院(2010)荆刑初字第00018号刑事判决(2010年5月31日),二审:湖北省荆州市中级人民法院(2010)鄂荆中刑终字第00056号刑事裁定(2010年8月20日)。
[8] 案号:(2024)沪0105刑初218号,判决时间:2024年4月29日。
[9] 《72万人围观!主播竟诱导观众下载色情软件》,载“江西法院”微信公众号,网址:https://mp.weixin.qq.com/s/C3I6ybQWiUe6j2vK7f07nw。
[10] 案号:(2024)沪0115刑初134号,判决时间:2024年8月19日。
[11] 《为700余名主播偷逃个税3200余万元!涉案MCN机构作案手法曝光》,载“新闻联播”微信公众号,网址:https://mp.weixin.qq.com/s/4ffUAaOgDxi7t33y9ua00g。
[12] 案号:(2023)浙0483刑初750号。
[13] 案号:(2025)浙0411刑初284号,判决日期:2025年5月23日。
