《法握全局3：金融热点争议解决指引》付梓出版！

《法握全局》是由国浩律师（上海）事务所争议解决法律研究中心编著的国浩文库系列图书。《法握全局3：金融热点争议解决指引》是该系列的第三辑，全书分为四大篇章、八个专题，聚焦金融争议解决主题，内容涵盖保理业务中的法律关系解析与实务探讨、营业信托纠纷中受托人责任的实证研究、资产证券化纠纷的争议焦点和司法实践研究、国有企业担保实务研究、金融类犯罪案件的刑民交叉研究、涉外民商事案件中域外法查明的司法实践研究、金融借贷与民间借贷之比较研究、证券虚假陈述民事赔偿案件中上市公司的减免责抗辩方向及司法实例，从法律关系、实证研究、法律适用、应诉策略等多维度深入探讨金融领域相关法律问题，并提供针对性的争议解决方案。

本书由国浩上海办公室金融争议解决领域资深律师团队通力撰写。团队凭借深厚的法学功底与法律服务经验，针对金融领域热点法律问题，为读者提供了专业解读与应对建议。

本书紧跟金融法律实践的发展动态，精选金融借贷、保理业务、营业信托、资产证券化、国有企业担保、金融类犯罪、涉外民商事案件、证券虚假陈述等前沿热点话题展开探讨，帮助读者及时跟进金融领域的监管趋势与司法实践现状。

本书篇章规划清晰，各专题内部逻辑严谨、层层递进，从法律关系、实证研究、法律适用、应诉策略等为读者构建起系统、全面的思维框架，帮助读者更好地理解和破解金融争议中的复杂法律难题。

本书收录了大量金融争议解决领域的典型案例，结合法律规定梳理与法理基础分析，为读者呈现不同应用场景下的纠纷应对策略与解决方案，具有较强实用性与可操作性。

国浩律师(上海)事务所

争议解决法律研究中心·编著

国浩律师（上海）事务所争议解决法律研究中心由国浩上海办公室从事争议解决的合伙人发起并成立。中心成员均为从事相关法律服务多年、具有丰富经验的业界顶尖律师，研究方向涵盖商事、知识产权、家事继承、财富管理等争议解决和刑民交叉业务领域。

本书编委会

（按姓氏拼音首字母排序，不分先后）

主   任：丁伟晓

副主任：崔庆玮、申黎、周喆人

编委会成员：高溱徽、黄佳楠、华祎琳、刘丰仪、刘文娟、刘悦、倪超瑶、欧阳琪、史秀灿、王泽锋、万志尧、杨安娜、赵德林、周蕾、钟茜、周清怡、朱奕奕

营业信托纠纷中受托人责任的实证研究

营业信托作为热门资管产品之一，在蓬勃发展的同时也面临诸多的挑战，营业信托纠纷是金融类常见纠纷。投资者在信托计划暴雷、亏损等情况下，常常会考虑起诉信托受托人（一般为信托公司），追究其损害赔偿责任。在“卖者尽责，买者自负”的大原则下，受托人要不要担责以及如何担责是司法实践中常常发生争议的问题，也是司法裁判意见纷纭的话题。对此，从司法实证研究出发，立足受托人义务之基础，清晰地划定信托关系中受托人的义务边界，才能更好地确定责任承担问题，从而为受托人合规履职提供建设性、保障性建议。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）“关于营业信托纠纷案件的审理”部分开篇也表明：营业信托纠纷从司法实践来看主要包括事务管理信托纠纷以及主动管理信托纠纷两类。针对这两种信托类型，信托机构作为受托人所需承担的责任也不尽相同，有必要进行分类讨论。本专题将结合实务案例对营业信托纠纷中受托人责任进行具体分析。

一、法定义务

(一) 信义义务

《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第二十五条规定了受托人的信义义务，^[注1]该条是对受托人的管理责任的原则性规定，信义义务包括受托人的忠实义务与注意义务。忠实义务要求受托人诚实管理受托财产，禁止受托人损害投资者的权益，禁止受托人为自己牟利；注意义务要求受托人谨慎管理受托财产，要求受托人尽到一个善良管理人的注意义务。信义义务虽然为法定义务，但因其规定比较笼统抽象，在案例中需要结合合同约定与受托人的实际行为对其是否遵守信义义务进行判断。

(二) 适当性义务

早在2007年，《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条就对信托计划合格投资者条件进行了规定，第七条则明确了信托公司推介时应进行信息披露和风险揭示^[注2]。2016年12月中国人民银行印发的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（已失效）明确了金融机构适当性义务，具体规定了金融机构的评估义务和适当推介义务。^[注3]之后，2018年4月实施的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称《资管新规》）中进一步细化了金融机构的适当性义务履行标准^[注4]。

民商事争议领域，司法机关对金融机构适当性义务的认定基本与金融监管机构的规定保持一致，《九民纪要》第七十二条对适当性义务的含义、内容、要求也进行了详细的说明。^[注5]金融机构履行适当性义务并非让投资者签署风险告知书就足够，司法实践中，法院通常结合全案证据实质审查判断受托人是否履行了适当性义务，下文将结合案例具体分析。

二、合同约定义务

《信托法》第八条规定，应当采取书面形式设立信托。^[注6]在营业信托法律关系中，当事人与信托公司往往会签署信托合同、信托计划说明书、风险告知书等相关文件，其中会明确约定受托人的义务，既有对法定义务的重申，如约定为实现受益人的最大利益，在信托管理中受托人应恪尽职守，不得损害投资者的合法权益；也可能对信托管理过程的义务进行明确规定，如要求受托人建立内部风险控制制度，将信托财产与固有财产分开管理，履行及时信息披露义务，定期编制信托计划管理报告等。

不同类型的信托计划对受托人的具体义务约定也不同，如有的产品可能要求受托人对信托投资的标的履行尽职调查义务并将信息披露给投资者，有的产品可能由投资者指定信托投资的标的，受托人无须履行尽职调查义务。

2017年，银监会下发《信托业务监管分类试点工作实施方案》，该方案中明确了两种信托类型即“主动管理型信托”和“被动管理型信托”的划分标准。主动管理型信托是指信托公司具有全部或部分的信托财产运用裁量权，对信托财产进行管理和处分的信托；而被动管理型信托也称“事务管理型信托”，则是指信托公司不具有信托财产的运用裁量权，而是根据委托人或是由委托人委托的具有指令权限的人的指令，对信托财产进行管理和处分的信托。

主动管理型信托和被动管理型信托的区分主要取决于当事人在信托合同中的约定，甚至针对同一个信托计划，当事人可以协商变更其类型。如在石河子某股权投资管理公司与某国际信托公司营业信托纠纷案中，石河子某股权投资管理公司受让原投资人的信托权益，享受原投资人在《信托合同》中的权益，并与某国际信托公司签订《信托合同之补充协议》，约定将之前的信托计划由主动管理型信托变更为事务管理型信托。法院认定本案信托法律关系可分为主动管理期间和变更为事务管理类信托后两个阶段，并且分别就两个阶段对某国际信托公司是否应当承担责任的问题作出认定。

通过检索案例笔者发现，法院对主动管理型信托和被动管理型信托下受托人的责任认定会有不同，以下结合案例进行具体分析。

一、主动管理型信托

信托计划作为一项金融产品，存在募、投、管、退各个环节，主动管理型信托的受托人在不同环节需履行的义务不同，下文对各个环节中受托人的义务分别进行分析。

(一) 设立阶段的义务

信托设立阶段，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第九条规定，受托人主要履行投前尽职调查义务。^[注7]因此，受托人在设立信托计划前需要对拟投资标的进行尽职调查，出具相应的尽职调查报告，并以此为基础决定是否设立、如何设立相关信托计划、如何进行投资。若尽职调查报告存在采取的尽调方法和程序不适当、遗漏或错误记载与投资有关的重要事项、未排除合理怀疑、对投资标的的价值和风险分析不符合交易基本逻辑以及商业合理判断等情形，则受托人可能被认定未全面履行投前尽职调查义务。

如在某信托公司与广东某银行有关营业信托纠纷案^[注8]中，法院认为某信托公司在尽职调查中存在以下问题：关于相关上市公司涉诉情况，某信托公司未说明调查结果，亦无证据证明其对此事项进行调查，属尽职调查工作存在不足，《北京银保监局信访答复意见书》亦对此予以认定；关于实际控制人股权质押的重要事项，某信托公司记载的依据不足，其所采用的调查方法并不能充分反映并使其确定相关信息披露真实、完整、准确；披露的股票质押事项为空白，属信息披露不完整等。综上，某信托公司对相关情况的调查方法不适当，调查结果不准确，对广东某银行关于投资决定和风险控制措施的选择产生了直接的影响，与广东某银行的投资损失存在一定的因果关系。该案中法院结合在案其他证据最后运用自由裁量权判决某信托公司向广东某银行赔偿30,000万元。

关于尽职调查报告是否属于需披露文件的问题。实践中投资者可能会要求受托人提供尽职调查报告以便其作出投资决策。但尽职调查报告是受托人用于决策的内部文件，未有相关规定要求受托人必须向投资者提供，实践中法院亦采同一观点，如在孙某与某信托公司营业信托纠纷案^[注9]中，法院认为委托人（受益人）知情权是有限度的，不应被无限放大。知情权应当以其能够了解信托财产的管理运用、处分及收支情况为限，应当以不损害其他委托人（受益人）合法权益为限，应当以保护受托人业务相关方商业秘密为限，应以受托人实际掌握的相关文件为限，而尽职调查报告并非信托财产的管理运用、处分及收支的相关文件，因此，驳回了委托人要求信托公司提供尽职调查报告等多项文件的诉讼请求。

但需要注意的是，若受托人在向投资者推介信托产品时，主动或者应投资者的要求提供了尽职调查报告，那么尽职调查报告将会成为判断受托人是否全面履行忠实、勤勉义务的重要依据。如受托人未能按照尽职调查报告的内容落实相应的风险控制措施即进行投资等，则可能被认定为未全面履行勤勉尽责义务，需对相应损失承担责任。

(二) 募集阶段的义务

信托计划的募集是信托成立、运作、收益、分配、退出的前提，信托计划作为金融产品，存在一定风险，信托计划投资者的风险承担能力必须与信托计划的风险等级相匹配，因此，受托人在募集阶段应当对有意向加入信托计划的潜在投资者履行风险告知、风险评估等义务，即适当性义务。同时，为保障信托计划的合法安全，受托人还需要对投资者资金来源进行审核。

1.适当性义务

适当性义务规定在《九民纪要》第七十三条。^[注10]由此可见，适当性义务是一项法定义务。而从责任性质角度来看，适当性义务发生在合同缔约阶段，理论通说将其界定为先合同义务，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百条的规定，违反该义务需承担缔约过失责任。因此，受托人违反适当性义务给投资者造成损害时，投资者既可以通过侵权责任路径起诉，也可以通过合同责任路径起诉。相应地，受托人既可能承担侵权责任，也可能承担缔约过失责任。

适当性义务具体包括了解客户（对潜在投资者进行风险测评和分类）、了解产品（向金融消费者告知说明产品内容、明示产品风险情况，即告知说明义务）、风险匹配（将适当的产品销售给适合的金融消费者）等义务^[注11]。《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中明确指出了“适当性义务”的核心为告知说明义务，该义务是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和投资收益的关键。《九民纪要》第七十六条规定，认定是否履行告知说明义务时，需结合理性人能够理解的客观标准和消费者能够理解的主观标准，并考虑相关实际情况。^[注12]因此，在判断告知说明义务是否充分履行时不能流于形式，仅凭投资者签字的风险揭示书等书面签字文件认定，而应通过实质性审查，结合一般人能够理解的客观标准和特定投资者的投资经验、投资习惯、投资知识水平进行衡量。受托人适当性义务标准的高低一般与投资者对受托人的信赖程度成正比，与投资者的专业资质和能力水平等成反比^[注13]。如在彭某等营业信托纠纷一案^[注14]中，信托文件虽然含有风险提示和说明的相关表述且投资者彭某在信托文件的最后一页签字，但法院通过实质性审查认为信托公司风险提示义务的履行没有以起到充分提示说明效果的方式进行，具体而言：案涉《认购风险申明书》的编制位置在系列信托文件中间，其与签字页间隔有一份《信托合同》，在相关编排印制没有明显区分的情况下，不足以引起充分注意；第69页签字页之前第38页至第68页为《信托合同》，而签字页上又标注了《信托合同》，在该签字页上的签名与在《认购风险申明书》这一特定文件上的签字提示效果并不相同；未对杠杆比例、强制平仓等内容进行字体、格式方面的特别提示，而《认购风险申明书》虽对风险进行了集中载明，但是位置并不显著等。该案法院最终认定信托公司在履行风险提示义务方面存在瑕疵。

此外，需要注意的是，如果在合同缔约阶段，受托人存在欺诈行为，投资者有权根据《民法典》第一百四十八条^[注15]的规定请求撤销合同。

2.审查资金来源义务

《资管新规》第五条规定了投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品；《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十一条明确了认购风险申明书应当包含委托人资金合法性的内容；^[注16]《信托公司受托责任尽职指引》第十五条第一款规定，信托公司向自然人委托人首次推介信托产品或与其签署信托文件之前，应当要求其在信托文件中或者以其他书面形式承诺信托财产来源的合法性。^[注17]因此，信托公司募集信托计划时，具有审查投资者认购资金来源是否合法的义务。

如在曾某与某信托公司财产损害赔偿纠纷案^[注18]中，被告某信托公司在管理涉案信托计划时存在未充分调查机构委托人，未对其委托资金的来源进行实质性调查，未尽到对该信托计划委托资金来源的审查义务等具体违规行为，法院认为其未尽到必要的审查委托资金来源的注意义务，对原告等投资者的投资损失负有一定责任。该案中，法院最终酌定某信托公司对投资者不能通过刑事途径追偿的部分承担20%的补充赔偿责任。

(三) 投资阶段的义务

信托计划投资阶段，受托人主要履行按约投资义务。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十九条第三款明确了信托公司应依信托文件的约定运用信托资金。^[注19]信托合同往往会明确规定信托募集资金的投资方向、投资范围、投资比例等，受托人应当严格按照信托合同约定运用信托资金，否则可能需要对因此产生的损失承担赔偿责任。

如在某房地产开发公司与某信托公司营业信托纠纷案^[注20]中，信托合同约定，信托计划期限内，某信托公司将信托资金采取组合投资的方式投资于货币市场金融工具、标准化固定收益产品、法律法规允许投资以及监管部门许可的其他投资品种。然而，某信托公司在法院释明后未提供产品投资指向的证据，因其提交的季度管理报告未能披露底层资产具体情况，且监管部门的调查结论认定其存在违规行为，其无法证明涉案信托计划的实际投资符合合同约定，应承担举证不能的法律后果。法院据此采信投资者的主张，认定某信托公司未将信托资金按照信托合同约定的方式进行投资，构成违约。该案中，法院另结合某信托公司推介行为存在误导、未履行信息披露义务等问题认定某信托公司构成根本违约，支持了投资者解除信托合同的诉讼请求，判令某信托公司返还投资者全部投资本金。

(四) 投后管理阶段的义务

信托计划投后管理阶段，受托人主要承担信息披露义务、风险控制义务等。

1.信息披露义务

关于信息披露义务的范围。根据中国信托业协会网站的官方回复，信托公司信息披露主要包括两个方面：信托公司整体经营状况的信息披露和具体业务的信息披露^[注21]，前者如财务会计报告、各类风险管理状况、公司治理、年度重大关联交易及重大事项等信息，具体到信托业务，涉及三方面的信息披露，包括产品推介信息披露、产品成立信息披露、产品管理信息披露，其中产品管理信息披露的常见载体包括定期报告、临时信息披露报告、清算报告^[注22]。因此，实际上信息披露义务贯穿信托计划的整个运作过程，但在信托计划的投后管理阶段，该义务更容易被忽视，且信息披露义务的违反往往与其他义务的违反同时发生。

由于信托业务信息披露的对象是信托计划投资者，因此，信息披露的义务范围与信托计划投资者的知情权范围相对应。在实践中，若信托合同对信息披露的具体范围未进行明确约定，法院可能会考量相关信息是否与信托财产管理、投资、处分、收益有关，是否属于投资者应当知情的范围。例如，前文提及的尽职调查报告即属于受托人用于决策的内部文件，并非受托人必须向投资者提供的文件，若未有约定，则不属于投资者知情权范围，受托人无须披露。又如在孙某与某国际信托公司营业信托纠纷案^[注23]中，法院认为知情权是委托人监督权落实的基础，也是防止受托人违反信托目的、违背信任的必要条件。但委托人知情权是有限度的，不应被无限放大。委托人的知情权应当以委托人能够了解信托财产的管理运用、处分及收支情况为限，应当以不损害其他委托人合法权益为限，应当以保护受托人业务相关方商业秘密为限，应以受托人实际掌握的相关文件为限。本案中相关公司内部及政府主管部门审批手续、将关联交易披露给其他投资人的披露文件，并非案涉信托财产项下信息，委托人要求提供于法无据。

关于信息披露的要求规定在《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四条。^[注24]其中，完整性是指实质完整，仅概括性地说明存在的各类风险，但缺乏具体的风险内容，并非完全履行了信息披露义务。在丁某、某国际信托公司营业信托纠纷案^[注25]中，法院查明信托公司仅在信托合同以及可行性研究报告中笼统表述存在行业风险、市场风险、抵押物登记及变现风险、财务风险等，但未将信托公司前期信托的借款人借款逾期等事项如实、明确地向委托人进行披露，按照理性投资者的通常认知，上述未披露信息及其他不实披露，足以影响丁某的投资意向，法院最终判定信托公司未依法依约履行信息披露义务，其应当按照《资金信托合同》约定赔偿因违约给丁某造成的相应损失。

关于信息披露的形式。在实践中，信息披露的形式包括在信托公司官方网站或官方App等电子渠道公告、在信托公司营业场所存放备査、按照投资人预留的联系方式邮寄或电子邮件送达等，其中最常见的为在信托公司官方网站等电子渠道公告，但需要注意的是，若信托公司因信息披露涉诉，提交的网站截图等类型的证据材料若无法显示时间，则可能存在真实性不被法院认可的风险。例如，在王某与某信托公司营业信托纠纷案^[注26]中，法院认为某信托公司提供的网页截图没有发布时间，证据来源于某信托公司官网，某信托公司可以任意修改官网发布内容，证据本身的真实性存疑。该案中，法院最终认定某信托公司存在未依约履行信息披露义务的行为，法院结合某信托公司其他违约行为，最终酌定某信托公司向投资者赔偿部分损失。

2.风险控制义务

信托资金按约投向投资标的后，受托人也并非一劳永逸，其需要及时跟进并监督信托资金投后使用情况以充分掌握信托计划的运行状况，并定期排查相关风险，如果信托计划出现预期外的风险，则应当及时采取适当的应对措施，尽可能地控制、消除风险，以保障信托计划预期目标实现。

实践中，受托人违反风险控制义务涉诉的情形主要包括两类：一类是受托人未按照合同约定及时进行跌破预警线、平仓线、止损线的相关操作或未按照合同约定在触发回购条件等情形下履行相关义务，如在刘某与某证券公司委托理财合同纠纷案^[注27]中，法院认为案外人B公司和保证人多次违反《回购合同》约定，某证券公司作为专业金融投资机构，在涉案资管计划的风险控制上应当尽到专业审慎的注意义务，但某证券公司对上述事项却没有及时披露和控制相应的风险，亦未采取积极有效的措施履行《回购合同》项下的义务，维护刘某在《资管合同》项下的合法利益，存在一定违约行为。该案中，法院结合某证券公司的其他违约行为酌定其对投资者的赔偿范围为投资本金的30%。另一类是受托人未在信托计划相关情况恶化时或出现相关风险时，及时采取适当的风险应对措施，如在广东某银行与某信托公司营业信托纠纷案^[注28]中，法院认为，某信托公司在股票下跌后，信托财产处置方案出具时间延迟，不利于其及时采取合理的措施处置信托财产。且某信托公司《项目退出方案》中的草稿和初步设想与其发给广东某银行的说明函中的拟采取处置方案不一致，故某信托公司在信托财产投资标的股价不断下跌的情况下并未形成明确的信托财产处置思路，不利于信托财产处置。该案中，法院最终认定某信托公司在信托财产变现处置过程中未能做到诚实、信用、谨慎、有效，与某银行信托资金损失之间存在一定的因果关系，最终酌定某信托公司向某银行赔偿部分损失。

(五) 清算退出阶段的义务

信托计划的清算退出阶段，《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十一条、第三十二条规定受托人应履行清算分配义务。^[注29]

关于清算与损失确定的关系。根据上述规定，清算是分配的前置程序，未经清算无法确认投资者可获分配的金额。那么在案涉信托未经清算的情况下，若投资者诉至法院要求赔偿损失，损失是否存在、是否能够确定就成为法院审理的重点。对于该审理重点，实践中存在不同的裁判观点，以下举例进行介绍和分析。

案例一：在师某与某国际信托公司信托纠纷案^[注30]中，法院认为案涉信托产品已到期终止，但某国际信托公司未履行清算义务，致使信托财产无法进行分配兑付，因清算是信托分配的前置程序，未经清算，师某主张的信托利益款项数额无法确定，法院不支持其诉讼请求。师某可另行主张某国际信托公司怠于履行清算义务的责任。

案例二：在王某等与某信托公司侵权责任纠纷案^[注31]中，投资者主张信托公司存在违反受托人义务的侵权行为，诉请信托公司承担损害赔偿责任。法院认为本案案由为侵权责任纠纷。侵权损害赔偿责任必须具备相应构成要件。其中，损害事实的客观存在是侵权损害赔偿法律关系赖以发生的根据。换言之，赔偿责任只有在造成了实际损害的条件下才能发生。如果仅有违法行为而无损害的结果，那么侵权损害赔偿的民事责任是无从产生的。案涉资管计划尚未进行清算，王某是否有财产损失亦不明晰，王某亦并无证据显示其存在财产损失，故其主张的侵权损害赔偿责任丧失赖以发生的根据，法院对其主张的赔偿损失诉讼请求不予支持。

案例三：在某信托公司与深圳某服饰公司营业信托纠纷案^[注32]中，法院认为，信托公司在处理信托事务时，存在多重违约行为，其认可目前案涉信托计划底层资产存在风险导致资金无法收回，信托财产亦未能完成清算，而其无法提供证据证明其投入底层资产的管理行为符合法律规定，在此情况下，将此等无法清算的风险由深圳某服饰公司承担，不符合法律和案涉合同的要求。由于某信托公司的违约行为，深圳某服饰公司未能在信托产品到期后兑付本金及收益，相应的损失客观存在。法院判决指出，信托公司承担违约责任的事由为其违约行为，并非其对于深圳某服饰公司的损失在任何情况下均予以“刚性兑付”。

上述案例中关于清算是否损失确定前提的裁判观点看似存在差异，但本质上是案情差异导致的。具体而言，案例一中，除未按期清算外受托人无其他违约行为，也不存在无法清算的障碍，故受托人信托利益款项数额盈亏未定，由信托公司清算后再进行分配不会减损受托人的信托利益，但针对受托人怠于履行清算义务的行为，投资者届时可另行主张受托人该行为致使信托财产分配兑付延迟的责任；案例二中，投资者向受托人主张侵权损害赔偿，但投资者并未充分证明受托人存在侵权行为，更未证明损失的存在，案涉资管产品又处于未清算状态，盈亏未定，法院判决驳回诉讼请求并无不当；案例三中，法院已经根据事实查明了受托人存在多重违约行为，且受托人已承认案涉信托计划底层资产存在风险导致资金无法收回，信托财产无法清算，此时损失已经能够确定。

由此可以看出，清算与损失确定并不存在直接的关联，清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，如有其他证据可以证明投资损失，人民法院可能会对损失进行认定。

《九民纪要》第七十七条对于未尽适当性义务导致的投资者损失范围的规定也一定程度上反映了清算结果并非认定投资损失的唯一依据。该规定明确了受托人未尽适当性义务导致金融消费者实际损失的赔偿范围为损失的本金和利息，原因是受托人违反推介时的适当性义务直接导致投资者作出投资行为，给投资者造成的损失是确定的，需恢复到其未投资的情况，即需赔偿投资本金及期间资金占用利息。此外，受托人等卖方机构行为构成欺诈的，损失确定也与清算无关，《九民纪要》第七十七条第二款明确规定了此种情况下赔偿请求范围为金融消费者支付的金钱总额及相应利息损失，利息区分不同情况处理。^[注33]

二、被动管理型信托

被动管理型信托通常也被称为“通道业务”，《九民纪要》第九十三条对通道业务进行了定义。^[注34]最高人民法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书^[注35]中将通道业务的核心特征概括为三个方面：一是委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜；二是委托人自行承担信托风险；三是受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担信托财产管理职责。

在判断被动管理型信托的受托人如何承担责任之前，先要判断该类信托合同的效力。

(一) 通道业务的效力

《九民纪要》第九十三条明确规定了通道业务效力的判断原则，^[注36]对于过渡期内的通道业务，如果不存在其他无效事由，人民法院对通道业务的效力持肯定态度。由此衍生出的问题是，什么是通道业务中的“其他无效事由”，过渡期前后通道业务的效力有何差异?

针对这些问题，笔者以“通道业务”和“过渡期”为关键词在“威科先行”案例库进行检索，检索出法院判定信托合同效力的案例64个，前述全部案例的通道业务均在过渡期前或者过渡期内发生，63个案例认可了通道业务有效，仅1个案例因“其他无效事由”否认了通道业务的效力。

1.通道业务中的“其他无效事由”

对通道业务是否存在上述“其他无效事由”，法院着重审查判断通道业务中资金来源、资金投向等是否违反其他领域法律、法规强制性规定或者金融监管政策，如资金投向违法且信托关系下各方当事人对违法用途明知，则法院依法判定通道业务无效。如在程某与某信托公司信托纠纷案^[注37]中，某银行的理财计划作为委托人，认购了某信托公司发行的集合资金信托计划。法院审理查明，案涉信托计划系某信托公司按照委托人提供的要素，设计信托合同、履行报批手续而设立，该信托根据约定方式开展证券买卖投资，委托人自行承担风险损失，某信托公司不承担主动管理职责，仅提供约定的事务协助和相关服务，实为通道业务。法院认定该信托的实质是以信托为融资通道进行“借钱炒股”。而关于融资融券业务，任何单位和个人不得未经批准从事配资业务，本案信托应视为非法的场外配资，法院依法否认其效力。在合同被认定无效的前提下，法院认为信托主要发起推动者和实际用资人是导致信托无效的主要过错方，而某信托公司明知信托设立目的，规避融资融券监管要求，帮助委托人实现场外配资目的，是导致信托无效的次要过错方，法院判定某信托公司向投资者返还信托报酬，并酌定赔偿其部分投资损失。

2.过渡期前后通道业务的效力问题

2018年4月实施的《资管新规》第二十二条规定，“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”，同时第二十九条明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为该规定发布之日至2020年年底。中国人民银行于2020年7月31日发布《优化资管新规过渡期安排引导资管业务平稳转型》，宣布将过渡期延长至2021年年底。

目前检索到的案例中，对于过渡期前已经发生的通道业务，如果不存在其他无效事由，法院对信托合同的效力均持认可态度。如在某酒店投资管理公司与某银行分行金融借款合同纠纷案^[注38]中，法院认为案涉交易确实不符合金融机构不得开展通道业务的监管规定，但本案交易发生在2014年，即《资管新规》颁布之前，故原审判决未支持当事人提出的案涉合同无效的主张并无不当。

针对过渡期间内的通道业务信托合同的效力，《资管新规》第二十九条规定，过渡期内，金融机构发行新产品应当符合《资管新规》的规定。那么司法案例中对于过渡期内发行的通道业务产品的效力如何认定呢?值得注意的是，在某国际信托公司与长沙某房地产公司等金融借款合同纠纷案^[注39]中，案涉通道业务涉及的《信托合同》于过渡期内2020年6月9日签署，长沙某房地产公司主张“过渡期”应是为“老产品”预留的整改规范期，但《资管新规》发布之后的产品应为“新产品”，在《资管新规》有明确要求的情况下，应对合同效力作否定性评价。然而法院认为案涉《信托合同》签订于2020年6月9日，属于过渡期内的业务，应遵循“新老划断”的原则处理，未采纳当事人关于《信托合同》无效的主张。由此可见，该案中法院对过渡期内新设的通道业务产品效力依然持肯定态度。

针对过渡期后通道业务信托合同的效力，目前检索到的64个案例中未出现过渡期后发行通道业务产品的争议。虽然《九民纪要》并未明确规定过渡期后发行通道业务产品信托合同的效力，但笔者认为不能根据已有规定反推过渡期后的通道业务当然无效。首先，《资管新规》第二十二条第一款并非禁止任何通道业务，而是限定为禁止规避监管要求的通道业务。^[注40]其次，违反金融监管规定的合同也非必然无效，《九民纪要》第三十一条进一步说明并非所有违反规章的情形都会影响合同效力，但如果规章内容涉及金融安全、市场秩序等公序良俗则应当认定合同无效，因此，如法院对信托合同的效力进行否定评价，应当从违反公序良俗的民事法律行为的效力方面进行论证。后续应进一步观察司法案例对过渡期后通道业务的效力认定。

(二) 被动管理型信托中受托人的责任

一般而言，被动管理型信托中委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行负责前期尽职调查及存续期信托财产管理，自愿承担投资风险，受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，不承担积极主动管理职责。基于这一特性，法院对被动管理型的信托主要依据信托合同的约定确定受托人的责任范围。

1.法院依据合同约定认定被动管理型信托受托人的责任

投前尽职调查阶段的受托人责任的认定。在某农村信用合作联社与某证券公司、某国际信托公司合同纠纷案^[注41]中，某农村信用合作联社将1亿元人民币委托给某证券公司，用于投资某国际信托公司成立的单一事务管理信托，《单一事务管理信托合同》约定信托资金用于受让某农村信用合作联社指定的标的债权。法院认定，从《单一事务管理信托合同》的约定以及履行情况看，某农村信用合作联社对信托资金用途系自行作出判断和决策，并自行承担风险，某国际信托公司不负有事前审查和尽职调查的义务，不存在提供虚假信息、隐瞒事实，进而欺骗某农村信用合作联社作出投资行为的问题，因此，法院对于某农村信用合作联社要求某国际信托公司赔偿其投资损失的诉讼请求未予支持。

投后管理阶段的受托人责任的认定。在某动力股份公司与某信托公司合伙协议纠纷案^[注42]中，根据《信托合同》的约定，信托计划为事务管理类信托，受托人信托公司的管理责任为：拨付信托计划资金、计算及支付信托费用、核算及分配信托利益、定期信息披露等一般事务管理行为，受托人不承担主动管理职责。法院认为，应当将双方签订的信托文件作为评判信托公司是否尽到受托人职责的依据。根据《信托合同》的约定，信托公司需要根据《投资指令》的明确指示进行信托管理，而在案证据无法证明信托公司收到了《投资指令》，因此，法院未支持某动力股份公司关于信托公司未对投资项目进行经营风险、信用风险、流动性风险控制的主张。再如，在某人造板公司与西藏某投资控股公司金融借款合同纠纷案^[注43]中，某人造板公司与某信托公司签订了《资金信托合同》，该信托取得了中国信托登记有限责任公司下发的《信托登记系统初始登记完成通知》，登记系统中明确显示，该信托产品属于非主动管理的事务管理类信托。某人造板公司主张其多次催促某信托公司向债务人催收，依据借款合同有关条款约定宣布全部借款提前到期，提前收回借款本息，提前结束信托计划及以其名义提起诉讼等，而某信托公司一再推脱不予处置，某信托公司作为信托计划的受托人未能全面履行尽职管理义务，充分维护委托人利益。但法院认为，某信托公司不负有监管借款人资金使用、追索欠款等义务，不存在违反合同义务的行为，故对某人造板公司要求某信托公司承担还款责任及返还信托报酬费用的诉讼请求不予支持。

2.法院认定被动管理型信托受托人同样受到其他法定义务约束

针对信托法律关系内部而言，受托人如违反了信托合同的相关约定，可能会同时违反《信托法》第二十五条规定的信义义务。例如，在某科技公司与某信托公司等营业信托纠纷案^[注44]中，法院根据案涉《信托合同》约定认定案涉信托为事务管理类信托，同时进一步说明，根据《信托法》第二十五条的规定，信托公司只是不承担积极主动管理职责，并未免除受托人在事务管理类信托中的法定义务，信托公司仍须承担与案涉信托类型相匹配的谨慎有效管理义务。本案中，因信托公司没有为案涉证券账户开通网上交易功能，也没有临柜通过柜台委托进行二级市场转让交易，导致案涉股票未以委托人的投资指令以10.5元价格出售，法院认为信托公司既违反了《信托合同》明确约定案涉股票“依委托人指令于二级市场减持退出”的约定，也违反了谨慎有效管理的法定义务，委托人遭受投资损失与信托公司违反信托义务存在一定的因果关系，但委托人后来自主决定以较低的价格8.66元成交案涉股票，系导致本案投资损失的决定原因及主要原因。法院最终根据事务管理类信托的特点，结合委托人与信托公司双方对案涉信托导致投资损失的原因力大小，酌定信托公司对委托人的实际损失承担10%的赔偿责任。

针对信托法律关系外部而言，受托人的行为可能构成侵权行为而需对信托法律关系以外的第三人承担责任。例如，在吴某与某某公司财产损害赔偿纠纷上诉案^[注45]中，吴某作为投资者认购了上海某有限合伙的基金，该有限合伙与某国际信托公司签订《单一资金信托合同》，约定该基金用于向浙江某建设公司发放贷款。上海某有限合伙和浙江某建设公司均受案外犯罪分子陈某等人控制，陈某等人被法院判决犯集资诈骗罪。因吴某与某国际信托公司之间并无直接的合同关系，吴某以侵权损害赔偿为由起诉要求某国际信托公司承担责任。法院认定，上海某有限合伙与某国际信托公司签订的《信托合同》为通道类信托业务，委托人和受托人之间的权利义务关系，应当以该合同约定加以确定。信托公司在通道类信托业务中虽仅负责一般事务性管理，但依然应以审慎的原则履行必要的注意义务。某国际信托公司在开展通道类信托业务中明知信托资金为社会募集，却未对犯罪分子借用其金融机构背景募集资金的行为采取必要风险控制手段，也未在投资者询问时公开作相应警示；信托存续期间，某国际信托公司出具的《项目风险排查报告》内容明显不真实，足以误导投资人判断，法院认定上述行为客观上与犯罪分子的集资诈骗行为存在因果关系并最终导致了相关损失的产生，某国际信托公司对吴某等的投资损失负有一定责任，故判决某国际信托公司应就投资者通过刑事追赃程序追索不成的损失在其投资本金

损失20%的范围内承担补充赔偿责任。需要特别指出的是，本案法院并未从《信托法》中的信义义务出发分析受托人的行为，笔者认为，因为信义义务是信托关系中受托人对委托人的法定义务，而本案中，实际投资者并非信托关系的当事人，因此，法院从认定某国际信托公司违反了审慎经营原则出发认定某国际信托公司存在侵权行为。

一、根据信托业务类型的不同全面履职

正如前文所归纳，主动管理型信托业务与被动管理型信托业务的受托人承担勤勉尽责义务的具体范围不同。受托人需要根据其受托管理的信托业务类型，严格按照法律法规、合同约定、行业规则，充分了解其应当履行的义务，全面履职，尽到诚实信用、勤勉尽责的义务。

对于被动型信托业务的受托人而言，虽然信托合同中会约定免除受托人的各项主动管理责任，但受托人仍应按约履行各项事务性的义务，同时，也应当履行法定的信义义务，从审慎经营的角度约束自身行为，在明知资金来源或投资标的存在违法情形时应当及时制止该等行为，而不应配合违法行为，否则仍可能承担相应责任。

二、完善配套留痕安排

为规范受托人的信托业务，也为保护受托人自身权益，建议受托人在履行管理职责时做好相关留痕工作，以备后期涉诉时举证或抗辩，维护自身合法权益。留痕的方式、期限可参考相关规定，如《证券期货投资者适当性管理办法》第二十五条及第三十二条。^[注46]

三、加强投资者教育与信息同步

受托人应当在推介、管理信托计划时加强投资者教育，培养投资者“卖者尽责，买者自负”的正确投资观念；在信托计划管理、运营的过程中，通过网站、短信、电话等多种方式和渠道，与投资者保持信息同步、畅通，以便投资者及时了解信托计划的运营状况以及受托人相关管理义务的履行情况，减少投资者因与受托人无关的正常投资风险起诉进而浪费司法资源的现象发生。

四、加强信托计划从业人员教育

受托人应当定期对信托从业人员即受托人员工进行业务能力培训、业务道德教育，全面提升信托从业人员的业务水平；同时，受托人应当同步完善内部管理制度，为信托计划从业人员制定日常工作行为准则，规范其从业行为，并建立严格的违规惩罚制度，加强内部风险控制。防止个别信托计划从业人员在与投资者沟通过程中为了实现提高业绩或提高效率等目标，作出不合规承诺、行为，如向投资者作出预期收益承诺、代投资者签字、隐瞒相关事项等行为，^[注47]导致信托计划暴雷、亏损情况发生后产生相关纠纷。

五、诉讼中根据具体情况制订抗辩策略

若受托人因信托计划涉诉，如确实存在义务违反行为，应当承担相应的责任，但如果不存在违反义务行为或者投资者要求赔偿的数额过高，受托人有权针对投资者的主张，结合具体事实情况制定抗辩策略，维护自身合法权益。

具体抗辩策略包括：按照法律和合同约定，受托人无须承担某项义务；通过提供相关工作记录，主张受托人已经充分履行某项义务；未经清算，投资者盈亏未定，投资者损失未确定；义务违反行为与损害结果之间不存在因果关系；通道业务中受托人不承担主动管理职责等。

六、诉讼中重视证据提交

抗辩策略确定后，受托人应当充分利用留痕的材料，结合投资者主张的事实进行相应举证，提交证据时应当注意证据形式、证据链条的完整性，尤其需要重视依法由受托人承担举证责任的事实，以下列举部分规定。

《九民纪要》第七十五条规定了适当性义务的举证责任倒置，即受托人应当对其履行了适当性义务承担举证责任，提供相关证据。不能提供的，应当承担举证不能的法律后果。^[注48]

《九民纪要》第七十六条规定了卖方机构需要提供已履行投资风险和收益相关告知说明义务的证据，金融消费者手写的关于知晓相关风险的证据并不能单独证明卖方机构已经充分履行了告知说明义务，需要其他证据进行补强。

《九民纪要》第七十八条规定了卖方机构在金融消费者自身原因导致投资决策错误时，可以通过举证证明适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定，主张金融消费者风险自负。^[注49]

七、重视首次应诉

由于信托计划的特殊性，基于同一信托产品易产生系列案件，而法院在审理系列案件时由于案情高度一致，往往会以判决在先的案件作为参考，前案可能对后案的裁判结果产生一定影响。因此，受托人在首次应诉时应当高度重视，尽力做好应诉工作。

结 语

在“卖者尽责，买者自负”的大原则下，营业信托业务的受托人应当严格立足于法定、约定义务，积极全面履行义务的同时做好留痕保障安排；既要依法担责，也要维护自身合法权益，避免过罚不当。

本篇作者：

国浩律师（上海）事务所

朱奕奕 钟茜 华祎琳