代孕亲子关系与抚养权归属如何认定?

肖某（男）与夏某（女）经朋友介绍认识，后二人登记结婚。婚后不久，夏某怀孕，但因胎儿停止发育，导致流产。此后，夏某又两次怀孕都因此种情况而流产。无奈之下，肖某与夏某共同商议下，夏某与案外人签订代孕生育协议。后肖某、夏某之子女肖甲、肖乙经代孕分娩出生，经鉴定两子女与肖某、夏某具有生物学上的血缘关系。肖甲、肖乙出生数月后，肖某与夏某因感情问题发生矛盾，夏某离开双方住所，在外地参加工作且暂居。肖某遂起诉要求与夏某离婚，并由肖某抚养两名子女，由夏某支付抚养费。

夏某庭审答辩认为，双方感情没有破裂，不同意离婚，且因肖某不让夏某回家和看孩子，夏某才暂时离家到外地原单位重新工作。此外，夏某婚内曾3次怀孕，但均因胎停而终止妊娠手术，3次手术对其身心造成极大伤害，代孕过程中夏某又经历药物催卵、取卵等辅助生殖手术，才得以顺利生育子女，现夏某的身体情况已经不适宜再生育子女，且双方共同生活期间两子女均由夏某亲自照顾，如果法院判决离婚，夏某要求抚养两婚生子女。

一审法院认为，双方虽共同生活，但双方未能共同生育子女，是通过代孕方式由第三方为双方生育子女。据此可看出，双方婚前基础较差，婚后感情一般，夏某在子女出生不久，与肖某发生争执后回娘家不归，且未征得肖某同意的情况下独自到外地参加工作导致肖某起诉离婚，故夏某具有过错，如果本案不准予双方离婚，肖某仍会第二次提起诉讼；肖甲、肖乙系通过生殖辅助手段代孕方式生育，现行法律、法规中尚无明确规定，应视为双方的婚生子女。两婚生子女并不是夏某生育，故不存在需夏某哺乳的问题，现阶段夏某在外地工作，收入较低，客观上没有能力抚养子女，且孩子年龄太小，一直跟随肖某生活。因此，一审法院判决双方离婚，肖甲、肖乙由肖某抚养，两名子女的抚养费用由肖某自行负担。

夏某不服一审判决提起上诉，经过国浩律师二审期间的努力，二审法院认为：首先，肖甲、肖乙系夏某与肖某于婚姻存续期间，使用夏某与肖某的卵子、精子以人工方式授精后，由他人代孕而生育，肖甲、肖乙与夏某与肖某有血缘关系。其次，夏某与肖某双方均有强烈的拥有自己子女的愿望，但双方采取代孕方式亦为先后3次怀孕而未能实际生育所迫。最后，本案中代孕者为分娩母亲，但代孕者不明，在分娩母亲不认领的情况下，应认定抚养母亲为母亲。故，依照血缘关系认定肖甲、肖乙系夏某与肖某之子女，更为妥当。本案子女抚养关系的确定应综合双方当事人及子女利益综合予以考虑，夏某去外地工作根本原因是夫妻感情产生隔阂，应作影响夫妻感情的情节予以认定，夏某在外地工作期间，希望通过肖某询问子女情况等，均证明了夏某对子女的关心，一审法院对此认定欠当，二审依法纠正。另外，本案中两个子女虽系双胞胎，但是一男一女，医学上属于双卵双胎，故综合考虑夏某已经怀孕流产三次，今后能否生育尚不能确定及两子女出生后一直随肖某生活的情形，判决双方之子肖甲随肖某生活，双方之女肖乙随夏某生活，抚养费均自理。

国浩律师作为夏某代理律师，总结本案的争议焦点有三：第一，肖某、夏某夫妻感情是否已经破裂；第二，双方婚姻关系存续期间，使用夏某与肖某的卵子、精子以人工方式授精后，由他人代孕而生育的子女亲子关系如何认定；第三，如果判决离婚，两子女归谁抚养。针对以上争议焦点，代理思路如下。

(一) 肖某、夏某夫妻感情没有破裂，不应判决离婚

首先，双方感情深厚，无原则性矛盾，不属于第一次起诉法院应准予离婚的法定情形。当时《婚姻法》第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”本案不存在该法条列举的经调解无效可以判决离婚的第（一）项至第（四）项情形，相关司法解释也并未就“其他导致夫妻感情破裂的情形”作出明确规定。本案中，肖某、夏某之间仅为一般的感情纠纷，无原则性矛盾，且在双方婚后多年的共同生活期间，夏某全身心为肖某及其家庭付出，并协助肖某一家经营家族生意。其间，夏某多次怀孕均因胎停终止妊娠手术，后双方协商通过代孕的方式生育子女，为此夏某又经历了药物催卵、取卵等辅助生殖手术，终得以顺利生育子女。在多年的共同生活及对共同生育子女的不懈努力中，双方已建立起了深厚的夫妻感情，现虽发生争执但双方的感情仍可通过沟通化解和修复，因此，不应在本案中判决双方离婚。

其次，双方感情仍可修复，且双方是第一次起诉离婚，法院应给予双方修复感情的机会，维护婚姻和家庭完整。《民法典》写入了“树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设”等倡导性规定，可以看出，国家从法律的层面保护家庭完整。同时《民法典》对待离婚也采取谨慎的态度，无论是第一千零七十七条关于“离婚冷静期”的规定，抑或是第一千零七十九条第五款“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚”的规定，都是在《婚姻法》的基础上加大了对危机婚姻的保护力度，防止冲动离婚，挽救婚姻、维护家庭完整。本案一审在没有证据证明双方夫妻感情已经完全破裂、无和好可能，且无法定判决离婚情形的情况下，直接认定“肖某仍会第二次起诉”是对“自由裁量权”的扩大行使。

本案一审在肖某第一次起诉离婚、夏某不同意离婚且无法定判离情形下直接判决准予离婚，未给予双方6个月冷静期，与司法实践中对该类案件的通常处理原则不符，且与一审法院离婚裁判结果统一性相悖。经关键词“离婚纠纷准予离婚”通过“威科先行”网站对某地法院进行检索，自2012年至2018年共检索出判决书213份，其中符合检索条件的判决书共179份。179份中因双方均同意离婚判决离婚的有65份；第二次起诉判决离婚的有102份；第三次起诉判决离婚的有4份；第一次起诉被告不同意情况下直接判决离婚的有8份。该8份判离的理由分别为：（1）被告与他人同居并生育一子；（2）经审理认定分居超过2年（3份）；（3）被告虽不同意离婚但认可感情破裂或无感情（2份）；（4）原告为现役军人，原告单位出具双方感情破裂的证明一份；（5）原告为某机关工作人员，被告因介绍卖淫罪被判刑，严重伤害夫妻感情。经上述统计分析可知，在以往的离婚判决中，首次起诉直接判离的案件均是系存在法定情形的，符合经调解无效应依法判决离婚的法律规定。而本案并无直接证据证明夫妻感情确已破裂，依法和依审判实践，均不符合可直接判离的情形。

(二) 双方婚姻关系存续期间，使用夏某与肖某的卵子、精子以人工方式授精后，由他人代孕而生育的子女应认定为夏某与肖某共同生育的婚生子女

夏某一审已提交证据证明肖某、夏某系两婚生子女的生物学父母，与代孕两子女之间具有血缘关系。代孕仅是辅助生殖方式之一，并不影响双方婚内生育子女这一事实和存在父母子女关系这一法律性质。无论代孕是否合法，通过代孕所生育子女的合法权利均受法律保护，夏某作为母亲的所有权利亦应受法律保护。一审判决多次使用“两名子女并非被告夏某生育、被告夏某没有哺乳子女、不存在子女需被告夏某哺乳的问题”等表述，并将其作为认定将两子女判归肖某抚养的理由之一，给夏某心理造成了极大伤害，在生育子女这一事件中，夏某作出了多于肖某且常人难以想象的付出，对此应得到最基本的认可。

(三) 如果法院判决离婚，两子女判由夏某抚养更有利于子女身心健康，应由肖某支付抚养费

在双方共同生活期间，两婚生子女的照顾全部由夏某亲力亲为，肖某没有参与，也没有月嫂和家政人员帮忙，对此肖某并未表示反对。另结合庭审肖某的陈述，肖某并未实际亲自照顾过两子女，而是基于自身家庭经济条件优越，在夏某离家期间将两子女交由聘请的多名月嫂照顾，《民法典》第一千零八十四条新增对未成年人利益最大化的规定，立法目的系加大对未成年人的保护与关爱，本案在处理两子女抚养权归属时亦应站在子女利益最大化的角度综合考量。两子女现仅不到一周岁，若判归肖某抚养，不难想象两年幼的子女在失去母亲亲自照料与情感慰藉后，也未必能得到父亲亲自陪伴，有经济能力聘请再多的月嫂也无法替代父母的亲身抚育。此外，夏某离家是双方感情发生纠纷的无奈之举，并非主观“离弃”孩子，在夏某离家期间，希望通过肖某询问子女情况等，均证明了夏某对子女深切的思念和关心。因此，如果判决双方离婚，两子女判归作为母亲的夏某抚养更能得到倾心和精心照顾，有利于两子女健康成长和身心健康。

1.推定亲子关系的主流观点“分娩者为母”原则不适用于本案。

“分娩者为母”来源于罗马法“谁分娩，谁为母亲”的谚语，“分娩者为母”衡量的是代孕母亲承担怀孕及分娩过程中的风险，也在胎儿出生前负担绝大部分的照料重任，所以没有理由否认其母亲的地位。目前，“分娩者为母”原则是推定亲子关系的主流观点，即通过血缘推定孩子的父亲，以孕育分娩者为孩子的母亲，也符合我国传统“父精母血”的普遍观念。

《人民司法》于2017年2月刊载了上海市第一中级人民法院的一则案例，该案例中，代孕子女系由丈夫精子、购买卵子后委托他人代孕生育。该案的裁判观点为，代孕不合法，但代孕所生育子女的父母子女关系，应按“分娩说”确认代孕者为母亲，该案中的男方为孩子父亲，故该案中的子女系夫妻中的男方与代孕者生育，为非婚生女，女方为继母。因该案中夫妻中的女方与子女确无血缘关系，故如此认定并无法律和公众认知上的障碍。

而本案中，肖某与夏某与代孕所生子女均有血缘关系，代孕确是夫妻双方多次怀孕多次胎停情况下的无奈选择，双方均有强烈的拥有亲生子女的愿望，子女出生后也视同亲生子女抚养。此外，本案中代孕者的身份不清，如果按照“分娩者为母”原则认定代孕分娩者为本案子女的母亲，则会造成子女母亲身份不明的后果。故“分娩者为母”原则并不能作为本案裁判标准。

2.代孕违法，但通过代孕所生育子女的合法权利均受法律保护，代孕生育子女亲子关系认定及抚养权归属应以“儿童利益最大化”为原则。

首先，代孕在我国是明确禁止的。代孕行为违反法律、行政法规和国家有关规定。《民法典》直接规定了人体细胞买卖行为的无效。2019年国务院制定了《人类遗传资源管理条例》，该条例明确规定人类配子（精子、卵子）不得买卖。虽然代孕行为和人配子（精子、卵子）买卖为两个行为，但是多数代孕行为以人配子的交易为前提。2001年原卫生部制定的《人类精子库管理办法》和《人类辅助生殖技术管理办法》中也都有类似的规定。且按照中国传统的伦理观，“借腹生子”破坏了公序良俗，由此签订的协议理应无效。此外，代孕中非法取卵不仅损害供卵者、受卵者的身体健康，而且非正规的医疗机构捐卵，医疗条件堪忧，存在交叉感染等问题，导致亲子关系混乱，具有一定的社会危害性。非法买卖精子、卵子行为情况严重的，涉嫌非法经营罪，应当受到法律的制裁。

其次，儿童利益最大化视角下，血缘说应作为分娩者为母原则的补充。最高人民法院认为：“分娩母亲不认领的情况下，应认定抚养母亲为母亲；法律上的生父，可考虑具有血缘关系的父亲为其生父，在具有血缘关系的父亲不认领的情况下，则应认定抚养父亲为父亲。” 该意见系对分娩者为母的补充和延伸。采取血缘说对分娩者为母原则进行补充，可以最大限度保护未成年人的权益，即若分娩者仅代为孕育，生育后又认领子女，应按照分娩者为母的原则确定亲子关系；但若分娩母亲不认领的情况下，应认定抚养母亲、血缘母亲为母。本案中，夏某和肖某对子女的情感更多来自血缘，且代孕者身份不明，无法认领代孕所生育子女，故本案子女在尚年幼的情况下，更适宜依据血缘说作出子女系本案夫妻双方子女的认定。

3.本案在一审判决对夏某明显不利的情况下，经过当事人与国浩律师二审期间的共同不懈努力，最终争取二审法院的改判，二审法院的判决结果不仅公平合理地保障了夏某对代孕子女的合法抚养权益，也较好地平衡了当事人双方的利益，有利于缓和家事纠纷引发的矛盾和定分止争。