前言：在实务领域中，跨境诉讼的复杂性既体现在不同法域之间的法律差异，又体现国与国之间出于对主权的保护设置的重重障碍，此外中国的数据合规法律也为跨境取证环节增加了复杂性。本文从跨境取证这一环节入手，为阅读者能灵活运用跨境取证相关的法律和国际条约，合规参与或抗辩阻断跨境取证活动提供参考及启发。
目 录
一、民商事跨境取证与数据出境合规背景与概要
二、境外法院向中国内地跨境取证的基本方法
三、数据合规法律对跨境取证的基本要求
四、海牙取证公约与数据合规法律在阻却跨境取证中的适用现状
五、中国内地当事人参与跨境取证活动的合规建议
一、民商事跨境取证与数据出境合规背景与概要
民商事跨境取证在实务中一般表现为诸如外国法院向位于中国内地的当事人或非当事人要求调查取证、做事实证人、中国内地律师做专家证人等情形。我们认为有必要提示跨境取证参与者应该理解并灵活运用《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（以下简称“海牙取证公约”）跨境取证规则，该规则的明晰既能为当事人合法合规参与跨境取证提供依据，又可能成为阻断外国不当跨境取证的合理抗辩理由。
随着《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称“数据合规法律”）开始形成中国数据保护与合规以及数据出境制约的新格局，我们在处理争议解决的时候开始逐渐思考跨境取证与数据出境的交叉影响问题。面对诸如此类情况，数据保护法律是否可能会形成抗辩域外跨境取证的阻却法效果，本篇文章也拟予以思考和梳理。
二、境外法院向中国内地跨境取证的基本方法
(一) 海牙取证公约缔约国法院应该适用公约进行跨境取证
海牙取证公约的目的是为了弥合大陆法系和普通法系之间取证的差异和分期，便利化不同法域和国家之间跨境诉讼取证活动。[注1]
经过对海牙取证公约的取证方式梳理，海牙取证公约明确了以下几种取证方式：
1. 请求书。该方式通过缔约国指定的中央机关转递的方式进行，公约明确只有在“认为该请求书的执行不属于司法机关的职权范围或被请求国认为该请求书的执行会损害其主权和安全”才能拒绝执行，否则应该迅速被执行。
2. 外交官员、领事代表取证。公约规定“每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内，可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据，以协助其在其代表的国家的法院中进行诉讼”。
3. 特派员。公约规定被正式指派的特派员可以在不采取强制措施的情况下，在一缔约国境内调取另一缔约国正在法院进行的诉讼的证据。
需要我们注意的是，在1997年全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议决定加入海牙取证公约时，对公约适用予以了部分保留。《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入
(二) 现行中国法律禁止境外司法机关直接对中国内地当事人跨境取证
从中国的现行法律规定看，海牙取证公约在缔约国之间跨境取证领域应该是排他性适用的，缔约国应该按照海牙取证公约的规定和中国对相关条款的保留开展跨境取证活动。
经过对中国现行法律关于跨境取证规则的梳理，以下规则共同形成了中国的现行跨境取证规制制度：
《民诉法》第二百八十三条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
《民诉法》第二百八十四条规定，请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
《国际民商事司法协助常见问题解答》（2022年6月24日）[注2]第6条释明，外国司法机关或个人不能直接询问（包括通过电话、视频等技术手段）位于中国境内的证人。中国在加入《海牙取证公约》时已对公约第二章除第15条之外全部做出保留，不允许外国司法机关直接向位于中国境内的证人取证。外国机关机构应通过条约规定途径向司法部，或通过外交途径向外交部提出取证请求，请求经审批后由人民法院执行。
从以上对跨境取证规则的相关法律、规则看，中国法律是禁止境外司法机关直接在中国内地跨境取证，所有的跨境取证活动几乎都指向了国际条约，如果没有条约关系的，则通过外交途径，即公对公的方式进行。但是以上规定似乎没有明文禁止中国内地当事人主动向境外司法机关提供证据。
三、数据合规法律对跨境取证的基本要求
(一) 理解数据合规法律的一般适用的对象和范围
《司法部关于国际民商事司法协助的常见问题解答》（2022年6月24日）第九条释明：“根据数据安全法、个人信息保护法，数据信息确需向境外提供的，应当通过国家网信部门组织的安全评估、认证后方可向境外提交。涉及到国际司法协助的，非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据或个人信息”。[注3]此处似乎有意区分了出于商事目的与司法协助目的的数据出境行为，从字面解释上看，两种类型的数据出境行为的主管部门是不同的。
2022年9月1日实施的《数据出境安全评估办法》作为数据合规法律的配套实施规则，对于判断数据出境的评估对象和范围具有集中的体现。《数据出境安全评估办法》列举了需要网信部门申报安全评估的几种情形：
1. 涉及特定主体,诸如关键信息基础设施运营者、处理超过百万的个人信息数据处理者；
2. 涉及特定信息，诸如重要数据[注4]、一定规模的数据（累计10万个人信息或1万敏感个人信息）
3. 兜底情形，在评估办法中表述为“国家网信部门规定的其他需要申报数据出境安全评估的情形”。
(二)《数据安全法》和《个人信息保护法》对跨境取证的限制规定
《数据安全法》第三十六条规定，中华人民共和国主管机关根据有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，或者按照平等互惠原则，处理外国司法或者执法机构关于提供数据的请求。非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。
《个人信息保护法》第四十一条规定，中华人民共和国主管机关根据有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，或者按照平等互惠原则，处理外国司法或者执法机构关于提供存储于境内个人信息的请求。非经中华人民共和国主管机关批准，个人信息处理者不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的个人信息。
这里似乎存在三个需要关注司法实践动向的问题：
1. 在《数据安全法》和《个人信息保护法》出台前，我们似乎没有从明文规定中发现中国内地当事人主动向境外司法机关提供证据的限制。但是《数据安全法》和《个人信息保护法》出现了明文强调非经主管机关批准，不得向外国司法或者执法机构提供存储于中国境内的数据信息即增加了境内的当事人在参与民商事诉讼活动中自行参与用于跨境取证的数据出境行为的限制。
2. 《数据安全法》和《个人信息保护法》对个人擅自参与跨境取证活动的限制，并没有指明只有落入《数据出境安全评估办法》范围内的信息才会触发出境法律，从法条字面理解，凡是存储于中华人民共和国境内的数据和个人信息都属于被限制向境外司法机关提供的范围。换句话说，我们可以理解为数据保护法律对数据的商业处境和跨境取证出境似乎进行了有意的区分。
《数据安全法》和《个人信息保护法》关于跨境取证的规定没有并列要求进行数据出境安全评估。从文意上看，中华人民共和国主管机关批准具有数据出境安全评估的替代作用。这一点从《司法部关于国际民商事司法协助的常见问题解答》第九条也可以得到印证。
四、海牙取证公约与数据合规法律在阻却跨境取证中的适用现状
(一) 海牙取证公约的适用现状
考虑到美国独特的证据开示规则以及与中国频繁的商业活动，我们以美国法和美国法院的案例作为检索研究对象。《美国联邦民事诉讼规则》规定，当事人可以“获得与任何一方主张或辩护相关的任何非特权事项的证据”，此外还规定了使用传票迫使诉讼非当事方出示文件，传票可能要求接受传票人出示指定文件、电子存储信息或者其他持有或控制的有形文件。[注5]任何没有正当理由拒绝回复传票的当事人可能会被视为蔑视法庭。
尽管美国于1972年批准了海牙公约[注6]，但是美国法院对海牙公约的使用并不理想。自1980年Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. U.S. Dist. Court for S. Dist. of Iowa案件，为美国法院纷纷消极适用海牙取证公约打开了大门。首先，法院认为海牙取证公约没有约定排他性的适用，而将此解读为提供的一种可选择的证据开示方法；其次，法院认为在海牙取证公约的二十三条既然约定了缔约国可以在签署、批准或加入时声明，不执行普通法国家的旨在进行审判前文件调查的请求书，便是对缔约国本国证据开示规则的一种适用地位的认可；[注7]再者，因为海牙取证公约的第二十七条允许更加宽松、自由的方式调取证据，这也能表明海牙取证公约仍然是跨境取证的工具。[注8]自该判决之后，美国法庭通过联邦规则跨境取证开始了一轮广泛的浪潮。[注9]
我们对美国近期涉及中国当事人试图使用海牙取证公约作为抗辩美国司法体系运用证据开示规则的案例进行了检索，我们似乎也能看到一些尝试的前景。Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew一案中，中国的银行作为被告要求法院适用海牙取证公约进行证据调取，尽管法院使用的礼让规则进行了分析，并且似乎是出于对中国法律体系中对银行隐私保护相关的规定和法律后果予以的倾向性认定，但是结果仍然是好的即指示了原告首先通过海牙取证公约进行取证，如果结果是徒劳的，则原告重新运用美国的证据开始规则予以取证。
(二) 中国数据合规法律在适用现状
我们检索了美国法院今年的几起涉及跨境取证的案例，中国内地当事人已经开始尝试运用数据合规法律试图阻断美国司法体系宽泛的证据开示规则。
2022年，PHILIPS MEDICAL SYSTEMS (CLEVELAND) v. Jose BUAN案件中，被告为了抗辩原告提出的涉及向中国境内跨境取证的证据开示动议，提出了一系列理由包括出示相关信息可能会违反《个人信息保护法》《数据安全法》，并附上中国法律专家意见。尽管被告辩称《数据安全法》和《个人信息保护法》限制了他们履行证据开示义务，但是他们没有证明中国法实际上禁止对相关争议的证据提交。法院认为被告应该提供“具有足够有针对性的信息，以使法院能够确定所寻求的证据开示内容是否确实为外国法律所禁止”。被告也未能证明他们提及的中国法律是否适用于他们持有的证据信息。《个人信息保护法》的抗辩理由中，被告没有充分的证明案件涉及的证据开示内容是否属于个人信息保护法规制的范畴；关于被告使用《数据安全法》的抗辩理由中，也没有合理的论证如何禁止被告履行证据开示义务，《数据安全法》是规制外国司法或者执法机构的跨境取证，但是美国的证据开示制度是发生在双方当事人之间，其证据并非提供给法庭。
本案美国法院确实仔细考虑了被告试图阻断证据开示义务的理由，这是试验中国《数据安全法》和《个人信息保护法》能否有效的阻断跨境取证的绝佳机会，但是法庭认为被告没有充分举证，证明中国的数据保护法律禁止被告履行证据开示义务。
2022年，JUUL LABS, INC. v. Andy CHOU一案中，原告提出动议要求检查被告的电子设备（其中6台位于中国），法院经过召开一次证据开示会议，拒绝了该动议。本案中，被告提出的反对理由之一是：从中国运送包含其客户个人信息的设备将违反中国《数据安全法》，被告声称存储在中国的任何数据未经中国有关当局事先批准禁止向任何外国司法机构或执法机构提供。法庭认为，虽然这个理由并非起到决定性作用的，但是结合其他的一系列反对理由综合看，足以证明该动议给被告的负担。
五、中国内地当事人参与跨境取证活动的合规建议
(一) 海牙取证公约仍然是中国现行法律规定的排他性取证方式
从对跨境民商事取证的梳理看，我们仍然可以得出结论，海牙取证公约是中国现行法律规定的主流的、排他的跨境取证方式。任何境外司法机构不得越过公约自行向中国当事人或者证人进行取证。
(二) 在参与跨境取证过程中应该注意到数据出境的合规要求
随着数据合规法律的颁布，对跨境取证活动也予以了限制。相较数据合规法律出台之前，对跨境司法取证活动的门槛似乎又高一丈。中国内地当事人在参与数据出境的取证活动时，应该注意到中国现行法律对数据出境合规的限制，并及时与律师沟通数据出境合规问题。
(三) 应该关注公约跨境取证和数据合规法律在跨境取证中的阻断作用
尽管目前我们无法明确的得出结论海牙取证公约和数据合规法律可以成为很好的跨境取证阻断理由，但是我们已经能够从一些判例中发现其良好的运用前景，因此我们似乎无法忽视其在未来跨境诉讼中所能够呈现的作用。
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