前言：2023年3月2日，美国司法部副部长Lisa Monaco称美国司法部的国家安全部门将会雇佣25个新的检察官员重点处理制裁规避、出口管制和类似的刑事违法活动，并在讲话中将“制裁”称之为在当今时代的新的“FCPA”（Foreign Corrupt Practice Act,《反海外腐败法》）。2023上半年，美国对制裁和管制领域的行动呈现出更加积极的态势，这意味着参与跨境贸易商业活动的风险进一步提高。本文结合对美国制裁和出口管制执法领域的研判，向中国企业做出预警并建议做好必要措施。
一、美国经济制裁和出口管制执法概述
二、美国加强对利用第三方空壳公司规避制裁和管制的打击
三、美国将进一步使用“新的技术打击力量”加强调查能力
四、关于BIS对自我披露（VSD）的新变化
五、FinCEN和BIS发布第二次联合警示，继续敦促加强对俄的限制
六、企业跨境贸易合规建议
一
美国经济制裁和出口管制执法概述
经济制裁和出口管制已经成为美国政府重要的执法工具，美国财政部海外资产管理办公室（Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury，以下简称“OFAC”）负责经济制裁领域的工作，美国商务部工业安全局（Bureau of Industry and Security，以下简称“BIS”）负责出口管制领域的工作。尽管OFAC和BIS已经发展成非常复杂的执法机构，办公室众多、甚至BIS在境外也有派员（Export Control Officer Program），但是执法资源有限，也缺少与美国司法部之间的官方沟通渠道。
自2023年3月2日，美国司法部（Department of Justice，以下简称“DOJ”）副部长Lisa Monaco在美国律师协会的演讲中提到“在当今复杂的不确定的地缘政治背景下，地缘政治、企业犯罪、国家安全这些话题的重要性前所未有，美国司法部将重新调整策略应对当今挑战”，并且提出了“当今世界，制裁就是新的FCPA”的表述。在这次演讲中，Lisa提到三个值得关注的事项：第一，国家安全部门（National Security Division，以下简称“NSD”）将会新增超过25位检察官，投入到调查和起诉经济制裁、出口管制违法、以及类似经济犯罪活动中；第二，NSD将会雇佣一位首席企业执法顾问；第三，美国司法部将投入大量资金参与涉及银行洗钱和资产回收的合规工作。
可以看作这是今年美国经济制裁和出口管制执法收紧的开场白。
二
美国加强对利用第三方空壳公司规避制裁和管制的打击
2023年3月2日，BIS、DOJ和OFAC联合发布了一项合规说明《Cracking Down on Third-Party Intermediaries Used to Evade Russia-Related Sanctions and Export Controls》（以下简称“说明”）[注1]，旨在强化对俄相关的制裁和管制规避执法行动。
这份说明强调了近一年执法过程中利用空壳公司规避制裁和管制的情况多发。近一年美国OFAC和BIS对俄采取了大规模的制裁措施和出口管制措施，但是仍然有众多企业尝试规避涉俄制裁和管制项目。其中最显著的和常用的方案是使用一家第三方的空壳公司以规避美国法律，实现混淆真实的最终用户目的，用于掩饰与特别指定国民清单（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，以下简称“SDN清单”）或实体清单（Entity List，以下简称“实体清单”）上的对象交易。
尽管BIS曾经已经多次强调公司对于跨境交易活动应该关注警示信号（Red Flag），这份说明中为了强调利用空壳公司规避制裁和管制的重点打击，再次敦促相关人士识别风险。对于涉及美国人、美国企业、美国原产物项或其他可能受到美国出口法律管辖的物项交易，要格外保持警惕是否可能会违法美国的出口管制或者制裁法律。就利用空壳公司规避制裁的情形而言，以下列举警示信号可能意味着存在第三方空壳公司试图规避美国经济制裁和出口管制法律：
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使用壳公司或者其他的法律安排去混淆和模糊拥有人、资金来源、国家、制裁的管辖；
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客户拒绝提供关于产品的最终使用信息，拒绝填写最终用户披露表；
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使用壳公司完成国际汇款，使用与公司注册地之外的金融机构完成交易；
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拒绝商业惯例上经常要求的安装、培训、维护采购的产品；
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IP地址和客户报告的地址不一致；
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最后一分钟改变运输指令，且其改变的指令与客户的实际商业活动不符；
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通过第三国或商业机构支付；
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使用个人邮件地址，而非公司邮箱地址；
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其他让人觉得复杂的交易模式等。
此外，美国发力制裁和管制领域的刑事执法。2022年10月，DOJ公开一起指控6个俄罗斯和一个西班牙国籍人士的案件，被告运作壳公司使得这些公司能够非法出口军事和敏感两用物项至俄罗斯和被禁运的委内瑞拉石油至俄罗斯和中国最终用户（United States v. Orekhov, et al）；两个月后，DOJ还公开一起案件，指控了五个俄罗斯人，其中包括一位嫌疑联邦安全局官员，两位美国公民，他们负责为俄罗斯政府全球采购和洗钱活动。DOJ强调这两起案件都涉嫌使用空壳公司进行交易。
尽管这份说明主要是针对涉俄制裁和管制发布，但是我们有理由认为对第三方空壳公司规避制裁和管制的打击并非仅仅是针对俄罗斯项目的，美国执法机构可能会在未来的执法活动中重点关注此类行为。
三
美国将进一步使用“新的技术打击力量”加强调查能力
根据2023年2月16日DOJ新闻的说法[注2]，DOJ和商务部共同发起的一支新的打击力量（Disruptive Technology Strike Force），它将被美国司法部国家安全部门（Justice Department’s National Security Division）和BIS共同领导，由美国联邦调查局（Federal Bureau of Investigation，以下简称“FBI”），国土安全调查局（Homeland Security Investigations，以下简称“HSI”）和检查官（U.S. Attorneys’ Offices）共同组建的专家队伍进行调查、起诉非法出口领域的的刑事违法活动。
DOJ解释这只新力量也会增强美国出口管制的执法能力，增加国际伙伴合作，利用先进的数据分析和资源强化调查，执行常规的外地办事处培训，增加新建打击力量与情报机构的联系。
在2023年2月24日，BIS发布了一项行动消息，BIS发布了一项临时拒绝令（Temporary Denial Order）中止一家俄罗斯公司Radiotester LLC以及俄罗斯自然人Balakaev的出口许可，原因是他们未经许可出口受控物项至俄罗斯和北朝鲜。美国司法部公开了起诉Balakaev的情况，走私通常用在外国情报和军事用途的设备，危害了美国的出口管制法律。在这份消息中，BIS办公室的Matthew S. Axelrod称“这些规避我们对俄管制的人士，我们将会不遗余力的找到你，并将你移送司法审判”。[注3]
在2023年5月16日，美国司法部发布这支打击力量的首次执法行动，对五起案件提出刑事指控，并逮捕了四个人，新闻中直接表明这些案件与近期启用的“新的技术打击力量”有关系。[注4]
第一起案件起诉希腊人Bogonikolos，并于巴黎逮捕。从诉状中我们能够看到，被告作为俄罗斯采购代理人伪造出口许可证、签署虚假的最终用途声明，违反美国法律从2017年开始向俄罗斯走私美国军事和军民两用技术。
第二起案件涉及两位俄罗斯人士，并在亚利桑那州被捕。美国指控在俄罗斯多家航空公司已经受到制裁的情况下，其利用壳公司和外国银行账户掩盖最终用户身份和付款来源以规避美国制裁法律，将美国的飞机零部件运往被制裁客户。如果罪名成立，可能面临最高20年监禁。
第三起案件涉及居住在加州的华人Li,Liming,并在加州被捕。美国指控其涉嫌从美国公司窃取敏感信息之后帮助中国公司建立可用于制造核潜艇和军用飞机的技术。事发原因是公司安全部门发现他在公司配发的电脑上试图将关键信息文件下载到他的个人外部硬盘上。如果罪名成立，Li，Liming将面临最高10年的监禁。
第四起案件涉及华人Wang,Weibao,在受到执法部门调查和搜查期间，他报告自己没有出行计划的情况下从旧金山乘机抵达广州。美国指控其涉嫌窃取或企图窃取6类商业秘密，如果罪名成立将面临最高10年刑期和250000美元罚款。
第五起案件涉及中国公民Qiao,Xiangjiang，根据美国司法部公开信息Qiao目前仍然在中国境内。美国指控其逃避制裁、洗钱和银行欺诈，理由是涉嫌参与一项利用受制裁的中国公司向伊朗提供生产大规模杀伤性武器，如果罪名成立，仅因为违反IEEPA的一项罪名可判处最高20年监禁。
美国司法部通过公开这些案例，不遗余力的展示自己这支“新的技术打击力量”的实力。
四
关于BIS对自我披露（VSD）的新变化
在2023年4月18日，商务部出口执行助理部长Matthew S. Axelrod发布了一份主题为关于自愿自我披露的政策澄清备忘录。[注5]
根据备忘录的表述，自我披露（Voluntarily Self-Disclose，以下简称“VSD”）的及时、全面会影响民事处罚的程度。如果当事人自愿披露违法活动（违法行为不是特别恶劣）罚款的金额会是交易金额的一半，并且以125000美元封顶，在不是特别恶劣的案件中，终止对披露人的处罚是有可能的。披露也是衡量公司合规体系项目的因素，这反映了合规项目是否有效，合规事件发生时是否有补救措施。
备忘录澄清，过去的时候执法部门仅仅把VSD作为一个减轻处罚的因素，未来会把不披露作为一项加重处罚因素处理，因为这意味着违法者的合规项目存在缺陷。此外，为了促使相关主体遵守出口合规法律，且增加全部人士的协助，商务部希望能够鼓励其他人举报相关违法行为，并且给与实质性的益处。一是将会被视为和OEE执法合作的表现，在举报人未来出现违法行为时，无论是否与举报事件有关联，均会被认作减轻处罚的因素。如果披露的事件不仅仅是出口合规违法，也包括潜在的制裁违法时，可能会受到奖金回报。
这将意味着，举报成为一项活跃的、受到金钱回报刺激的、不受违法者控制的新的风险因素，即举报可能会成为未来执法活动中重要的线索来源。
五
FinCEN和BIS发布第二次联合警示，继续敦促加强对俄的限制
在2023年5月19日，财政部金融犯罪执法网络（the Treasury Department’s Financial Crimes Enforcement Network，以下简称“FinCEN”）和BIS发布了一项联合警示[注6]。这份警示报告已经是第二次FinCEN 和BIS联合发布的警示文件，第一次发布是在2022年6月份。
这份联合警示旨在向金融机构提出新的敦促，其目的是为了进一步加强对俄罗斯的管制限制，阻止俄罗斯对必要物项的接触和进口。从联合警示看，本人认为需要关注如下几点：
1. 俄罗斯的军事工业设施和国防供应链已经严重受到了美国近几年的经济制裁和出口管制影响。为了打击和应对俄罗斯的规避活动，美国的“新的技术打击力量”已经开始活跃的对规避活动进行调查和执法。在2023年5月16日，打击力量宣布第一批五个执法行动（见标题二部分），首次执法行动和对武器案件的指控都指向美国司法部致力于防止敏感技术落入外国对手，包括俄罗斯、中国、伊朗。
2. 美国在努力中断俄罗斯获得关键技术的能力，包括飞机、坦克、半导体、其他先进军事应用物项，但是也在开始限制低技术消费品以避免俄罗斯可能用于战争使用，为此BIS已经发布了若干规则，指向数以百计的低技术物项。
3. 美国继续敦促金融机构采取尽职调查。联合警示提出金融机构在尽职调查中应该进行包括客户成立时间、最终用户、最终用途、客户的位置和网页是否存在警示信号等。金融机构可能成为美国执法的重要参与者。
六
企业跨境贸易合规建议
(一) 风险评估仍然是企业从事跨境交易的首要工作
无论是过去还是现在，从商业利益出发，为避免企业遭受合规监管的损失，跨境贸易合规工作仍然要把风险评估做在首位。当然，我们除了关注美国的经济制裁、出口管制之外，也要关注欧盟、出口目的地、中国反制裁和出口管制法律。这对企业来说是一项庞杂而又细致的工作，建议企业根据实际情况、贸易的规模符合比例的适度合规，必要的时候由律师参与一起完成。
通常来说，风险评估一方面是对经济制裁国家和交易对手的筛查和识别，对于敏感国别应该进行评估；另一方面是对出口管制的评估，查明是否受到包括美国在内的相关国家法律的管辖，必要的时候提前做好关键零部件国产化，这有利于企业长远发展。
(二) 中国和俄罗斯成为美国经济制裁和出口管制执法活动中的重点关注国别
近一年，美国经济制裁和出口管制执法行动对中国和俄罗斯较为活跃，受影响的企业范围大，以俄罗斯作为重要贸易市场的部分中国企业也尤为关注。尽管商业存在风险和博弈，但是一叶障目是最不可取的商业方式，企业在市场开拓上既不能保守迟疑，但是更不能冒进盲目。
(三) 美国调查能力和执法能力增强，利用壳公司活动可能面临重点打击
正如前文所梳理的美国执法趋势，美国通过多部门联合甚至重组执法队伍，将极大的增加其调查和执法能力，相关部门和机构的加入将可能让美国在经济制裁和出口管制执法活动中增加之前无法使用的技术手段。企业尝试掩饰、规避的活动可能更容易被察觉，并成为被调查的目标。
(四) 违反美国出口管制法律的情况下可以适当的考虑自我披露
无论是新的还是旧的披露规则，BIS一直将自我披露视为一项愿意合作、并自愿合规的行为，在执法上会从轻甚至免于处罚。在新的披露规则下，存在一种风险即当企业不自行VSD的时候，竞争对手或者其他知情人有举报的动力，这将使得企业在陷入调查和处罚过程中处于被动地位。因此，适当的考虑VSD可能会成为一种新的商业策略。
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